2. El derecho de receso en las sociedades anónimas antes de la Ley de Urgencia
El artículo 362 de la LSC consagraba el derecho de receso para los accionistas de sociedades anónimas en los siguientes casos: fusión, escisión, transformación, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto, aumento de capital o reintegro de capital.
Bajo la vigencia del texto original, hoy modificado, el aumento de capital a que se hace referencia se debió interpretar como aumento de capital integrado porque el fundamento del derecho de receso es proteger a los accionistas disidentes ante determinadas decisiones sociales que puedan modificar las condiciones en que ingresaron a la sociedad, permitiendo al accionista retirarse de la sociedad si no está dispuesto a aceptar las nuevas condiciones. Es importante tener en cuenta, que a pesar de que el artículo 362 se encuentra en la sub-sección VIII denominada “De las modificaciones del contrato”, el artículo establece que el derecho de receso nace ante modificaciones relevantes del estatuto y ante cambios importantes en la estructura societaria (como por ejemplo el caso del reintegro de capital y de acuerdo a la posición adoptada en este trabajo, ante al aumento de capital integrado).
Adoptada una resolución relativa a los supuestos previstos en el artículo, se debía publicar un extracto de la resolución social por diez días. Posteriormente, de acuerdo con lo que establece el artículo 363, los accionistas disidentes tenían treinta días contados desde la última publicación de la resolución para notificar su decisión de ejercer el derecho de receso. Si existían solicitudes de receso se debía convocar a una nueva asamblea extraordinaria en el plazo de 60 días para resolver si se dejaba sin efecto la resolución o se mantenía. Esto se debe a que el ejercicio del derecho de receso por un porcentaje importante de los accionistas, puede implicar un desembolso importante para la sociedad al tener que reembolsar a los accionistas el valor de sus acciones.
El inciso primero del artículo 362 en la redacción dada por la LSC[xi] se refería al aumento de capital, sin especificar si era capital contractual o integrado. Tampoco decía capital social, que hubiera permitido interpretarlo como capital contractual por aplicación del artículo 8 del Decreto 335/990. En función de la ubicación del artículo, en la Sub-Sección VIII denominada “De las modificaciones al contrato”, se podía llegar a interpretar que se refería a capital contractual, pero creo que debía primar una interpretación lógico-sistemática que recoja el fin perseguido por la disposición, que en este caso es proteger a los accionistas disidentes y por lo tanto debía ser interpretado como capital integrado.
De acuerdo con lo establecido en el inciso tercero, en los supuestos previstos en el artículo, salvo en los casos de disolución anticipada y del aumento de capital mediante emisión de acciones liberadas, se podía receder. En este inciso tampoco aclara la norma si se refiere a capital contractual o a capital integrado, pero al referirse a la emisión de acciones liberadas se debe interpretar como aumento nominal de capital integrado.[xii] La única interpretación posible a los efectos de darle sentido a esta previsión relativa a la emisión de acciones liberadas, es que se interprete que se refiere a los aumentos de capital integrado.
La interpretación de la Auditoria Interna de la Nación (AIN) sobre este punto surgía de lo previsto en los diferentes instructivos para realizar los trámites de aumento de capital. En los Instructivos 3 y 4 [xiii] se exigía que se adjuntaran las publicaciones previstas en el artículo 362 y una nota del directorio de la sociedad especificando que no hubo accionistas que ejercieran el derecho de receso. En ambos Instructivos se establecía que en caso de que no opere un aumento de capital integrado hasta la fecha de ingreso de la documentación a la AIN, se debe agregar un certificado contable que así lo especifique.
De acuerdo con esta interpretación de la AIN a través de los instructivos, en el caso de un aumento de capital contractual, ya sea con o sin aumento de capital integrado, existía derecho de receso en función de que se interpretaba como capital contractual el inciso primero del artículo 362 y dado que la AIN debía aprobar el aumento de capital contractual y exigía las publicaciones previstas por el artículo 362. Era indiferente a los efectos del derecho de receso que se aumentara el capital integrado, siendo sólo relevante el aumento de capital contractual. Esta interpretación deja sin explicación la previsión del inciso tercero del artículo, de la inexistencia del derecho de receso en los casos de aumento de capital por emisión de acciones liberadas.
El órgano estatal de control no exigía las publicaciones en los casos en donde solamente se aumentaba el capital integrado, de acuerdo con lo previsto por el Instructivo 2.[xiv] Por lo tanto, el aumento real de capital integrado no otorgaba derecho de receso.
Según la interpretación de la administración, habría derecho de receso en los casos de aumento de capital contractual y no lo habría en los casos de aumento real de capital integrado. Además de arribar a esta interpretación a través de la realización de una interpretación de los instructivos, la misma fue expuesta por la AIN al hacer una evaluación de los diez años de vigencia de la LSC,oportunidad en que la administración al referirse al control de las modificaciones estatutarias y al artículo 362 de la LSC, expresó:
“También el artículo ha suscitado polémicas en cuanto al alcance del concepto de capital cuyo aumento es generador del derecho de receso. La cuestión es si el citado derecho surge cuando se resuelve el aumento de capital contractual, es decir en ocasión de la reforma o cuando se resuelve efectivamente la integración. De entenderse como lo ha hecho este organismo, que los aumentos dentro del margen del capital contractual se resuelven por el Directorio, debemos concluir que la oportunidad en que el socio puede ser disidente o ausente y en consecuencia receder, es al resolverse por asamblea la reforma de capital contractual”.[xv]
La AIN reconocía que el tema no era claro y que podían existir diferentes posiciones, entendiendo la administración que se refería a capital contractual.
Con la interpretación de la AIN se dejaba sin efecto el fin perseguido por el derecho de receso, que es proteger a los accionistas disidentes ante la adopción de determinadas resoluciones que modifiquen la estructura social y afecten sus derechos o modifiquen su situación en la sociedad. El aumento del capital contractual en la LSC va a permitir emitir nuevas acciones sin necesidad de verse necesariamente afectado el valor absoluto o relativo del accionista, dado que el aumento de capital integrado puede ser realizado en ese mismo acto o posteriormente. Es en el momento que se realice el aumento de capital integrado por nuevos aportes que se va a ver afectado el valor absoluto o relativo del accionista disidente y en donde debería surgir la posibilidad de receder.
De acuerdo con la interpretación según la cualel aumento de capital se refiere a capital contractual y no a capital integrado, ante la hipótesis de que sólo se aumente elcapital contractual sin aumento de capital integrado, resuelto el aumento del capital contractual, el accionista disidente deberá decidir en ese momento si recede o no. El aumento de capital integrado se podrá producir en el futuro, pero es al momento del aumento de capital contractual que el accionista disidente debe decidir si ejerce su derecho de receso. Para decidir si recede o no ante el aumento de capital contractual, el accionista disidente deberá evaluar por ejemplo, si cuando efectivamente se realice el aumento de capital integrado por nuevos aportes va a estar en condiciones de ejercer su derecho de preferencia o cómo puede variar el valor del patrimonio social, dado que esta variación puede afectar el monto que recibe por el reembolso de sus acciones. Al no prever la LSC un plazo para realizar el aumento de capital integrado, la evaluación de los aspectos mencionados anteriormente parece prácticamente imposible en la mayoría de los casos.
La interpretación recogida en los Instructivos de la AIN es a los efectos de realizar los diferentes trámites, es una interpretación de la administración, lo que no significa que un Juez no pueda realizar una interpretación diferente y en base al verdadero fundamento del derecho de receso e interpretando que el inciso primero del artículo 362 refiere a capital integrado, entender que en los casos de aumento real de capital integrado existe derecho de receso.
La posibilidad de que se puedan realizar las dos interpretaciones dado que la norma no es clara, genera inseguridad al momento de realizar un aumento de capital integrado, debiendo evaluar si se deberían realizar las publicaciones previstas por el artículo 362 y si puede existir un reclamo del accionista disidente si se le niega el derecho de receso y se afecta su participación porcentual.
Los problemas interpretativos que plantea el artículo se deben a que fue tomado de la Ley de Sociedades Comerciales Argentina, que establece la suscripción íntegra del capital contractual. Bajo dicho sistema de integración total del capital contractual tiene mayor sentido otorgar el derecho de receso en los casos de aumento de capital contractual.
Si bien el inciso tercero del artículo 362 puede haber sido insertado por el legislador nacional al tomar la redacción del artículo de la ley Argentina, sin percibir que lo hacía en un sistema diferente con una regulación del capital diferente al Argentino, dado que la LSC no prevé que el capital contractual esté totalmente suscripto, entiendo que la interpretación que se debía hacer del artículo 362 en su redacción original era que el aumento de capital integrado otorgaba derecho de receso. El principal argumento de texto era la emisión de acciones liberadas prevista en el inciso tercero del artículo. Además esta interpretación es la única que efectivamente protege al accionista minoritario dado que otorgarle derecho de receso en los casos de aumento de capital contractual, no le brinda una efectiva protección bajo el régimen de capital contractual consagrado por la LSC, operando éste solamente como tope o límite hasta el cual se puede integrar capital. Con las modificaciones introducidas por la LDU, existen mayores argumentos para sostener que se debe interpretar que el aumento de capital integrado por nuevos aportes otorga a los accionistas disidentes derecho de receso.
3. El derecho de receso en las sociedades anónimas después de la Ley de Urgencia
La Ley de Urgencia introdujo una serie de modificaciones a la LSC, pero siguiendo con el objeto de este trabajo, solamente analizaremos las modificaciones introducidas al artículo 362. [xvi]
El inciso primero del artículo 362 refiere ahora al aumento de capital social o reintegración total o parcial del capital integrado y permite que en el estatuto se pueda prever que las decisiones sean adoptadas por una mayoría mayor a la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto.[xvii] Con relación al número de publicaciones, se reduce el período de tiempo por el cual se deben realizar, de diez días a uno. Además, el artículo 362.2 permite establecer en el estatuto que no existirá derecho de receso en los casos de aumento de capital por nuevos aportes, salvo en los casos en que se suspende o condiciona el derecho de preferencia (artículo 330). Esta incorporación en el estatuto de la eliminación del derecho de receso en los casos de aumento de capital, genera derecho de receso.
Una última modificación prevista en el 362.3 es la eliminación del derecho de receso para los accionistas de sociedades anónimas abiertas que emitan acciones que se coticen en bolsa en mercados formales, en los supuestos de aumento de capital, reintegro, fusión o escisión; solución que parece más que razonable al poder el accionista vender sus acciones, al existir un mercado para la compra y venta de las mismas.
Olivera García[xviii] entiende, al referirse al aumento de capital y al derecho de receso en oportunidad de analizar las modificaciones introducidas al artículo 362 por la LDU, que:
“En segundo lugar, según vimos, distingue los conceptos de “capital social” y de “capital integrado”, aclarando que el derecho de receso procede en los casos de “aumento de capital social” y de “reintegración total o parcial de capital integrado”. Esta distinción permite concluir que la referencia al aumento de capital social alude al capital social autorizado, expresado en los estatutos sociales.”
Si bien el inciso primero del artículo 362 en la nueva redacción refiere al aumento de capital social, entiendo que la realización de una interpretación literal de la expresión “capital”, no resuelve el problema si se refiere al aumento de capital contractual o capital integrado. Así como fue necesario interpretar la expresión “capital social” como refiriendo a capital integrado en determinadas artículos a los efectos de que fuera coherente su aplicación[xix], en el artículo 362 inciso primero, también se debe interpretar como capital integrado si se busca otorgar una efectiva protección a los accionistas disidentes y hacer un interpretación lógica y coherente del resto de lo que dispone el artículo.
La nueva redacción mantiene la referencia a la inexistencia de derecho de receso en los casos de aumento de capital por emisión de acciones liberadas, o sea en los casos de aumento nominal de capital integrado. Si el legislador pretendía consagrar el derecho de receso para los casos de aumento de capital contractual, debió eliminar por innecesaria esta previsión relativa a la emisión de acciones liberadas.
Además, los cambios incorporados permiten ahora eliminar el derecho de receso por disposición estatutaria en los casos de aumento de capital social por nuevos aportes (362.2). Haciendo una interpretación “a contrario sensu”, esto significa que el aumento de capital social (que debe ser interpretado como capital integrado al referirse a que se realiza por nuevos aportes) otorga derecho de receso; es por eso que en forma expresa se permite establecer en el estatuto que el aumento de capital por nuevos aportes no otorgue derecho de receso. Esta posibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 362 no tendría sentido ni sería necesaria si el aumento de capital integrado no otorgara al accionista disidente derecho de receso.
Otro argumento para interpretar que la referencia a capital social debe ser a capital integrado, es la imposibilidad de suprimir el derecho de receso en los casos de suspensión del derecho de preferencia prevista en el artículo 330. Ante un aumento de capital, si se suspende o condiciona el derecho de preferencia no se permite suspender el derecho de receso. El derecho de preferencia surge ante la emisión o suscripción de acciones, lo que implica un aumento de capital integrado o suscripto. Esto significa que el aumento de capital debe ser un aumento de capital integrado, si no no tendría sentido alguno esta excepción a la suspensión del derecho de receso en los casos de suspensión o condicionamiento del derecho de preferencia.
Si se interpreta que el inciso primero refiere a capital contractual, existirá derecho de receso en los casos de aumento de capital contractual y de acuerdo con el numeral 2 del artículo 362, se puede suspender el derecho de receso en los casos de aumento de capital por nuevos aportes. No tendría sentido suspender el derecho de receso si éste solamente nace ante un aumento de capital contractual, si se interpreta el inciso primero como aumento de capital contractual.
En cambio, si se interpreta la referencia a capital social como capital integrado, no habrá derecho de receso en los casos de aumento de capital por acciones liberadas y sí existirá ese derecho cuando el aumento de capital sea por nuevos aportes, siempre que no se establezca en el estatuto que se suprime el derecho de receso. Con esta interpretación se estaría contemplando efectivamente el derecho de la minoría que se pretende consagrar y el fin que tiene el derecho de receso. En este aspecto, coincido con Olivera García[xx] cuando al evaluar la interpretación del capital social como referente a capital contractual, dice textualmente:
“Esta solución que surge de la evolución normativa no se corresponde con la finalidad del receso, ya que la modificación en las condiciones de inversión del accionista no se producen cuando la sociedad incrementa el margen de su autorización de emisión de acciones, sino cuando dicha emisión se hace efectiva, modificando consecuentemente la participación accionaria de quienes no concurren al aumento a prorrata de sus tenencias accionarias”
La efectiva protección del accionista minoritario se logra si se otorga el derecho de receso al resolverse un aumento de capital integrado por nuevos aportes, por lo tanto para lograr este fin y además para hacer una interpretación coherente de todo el artículo 362, se debe interpretar que el aumento de capital integrado por nuevos aportes otorga derecho de receso.
Enviar este artículo
