4. Conclusiones
El derecho de receso en los casos de aumento de capital debe existir cuando hay nuevos aportes que pueden afectar la participación porcentual de los accionistas que no participan del aumento de capital, o sea en los casos de aumento de capital integrado por nuevos aportes.
El inciso primero del artículo 362 cuando refiere a capital social debe ser interpretado como capital integrado a los efectos de lograr una lectura coherente del artículo y recoger el fin perseguido por la norma, que es proteger a los accionistas disidentes ante los aumentos de capital por nuevos aportes. Como se vio al analizar los otros mecanismos de protección a los accionistas en los casos de aumento de capital (numeral 1.3), éstos brindan una protección relativa al accionista que no participa en un aumento de capital por nuevos aportes, por lo tanto la existencia del derecho de receso en los casos de aumento real de capital integrado es de suma importancia.
Interpretar que el aumento de capital contractual genera derecho de receso y que el aumento de capital integrado no lo hace, va contra los fines perseguidos por la consagración del derecho de receso y perjudica a los accionistas minoritarios. En este sentido expresa Cabanellas de las Cuevas que:
“El derecho de receso por aumento de capital constituye uno de los elementos más importantes para la protección de las minorías. Una de las prácticas más comunes para frustrar los derechos de los socios minoritarios consiste en disponer aumentos sucesivos de capital que, por no poder ser suscritos por los socios minoritarios debido a su situación financiera o económica, conducen progresivamente a la pérdida de participación de esos socios en el capital de la sociedad.”[xxi]
Una modificación más profunda sería suprimir el derecho de receso en los casos de aumento de capital, dando prioridad al interés social sobre el interés individual del accionista. Esta posibilidad ya era mencionada por Ferro Astray antes de la entrada en vigencia de la LSC.[xxii] La LDU en cierta forma permite una solución de este tipo, en la medida enque así lo resuelvan los accionistas, dado que deja librada a la autonomía de la voluntad de las partes la posibilidad de eliminar el derecho de receso en los casos de aumentos de capital por nuevos aportes. En caso de que no se pacte en forma expresa esta solución, el legislador consagró el derecho de receso como un derecho esencial del accionista (artículo 319).
La posibilidad de que puedan existir diferentes interpretaciones sobre cuándo existe el derecho de receso en los casos de aumento de capital, disminuye efectivamente la protección que busca otorgar el derecho de receso al accionista si se interpreta que procede ante los aumentos de capital contractual, y además genera gran incertidumbre sobre en qué casos existe derecho de receso para el accionista minoritario, lo que endefinitiva crea inseguridad jurídica al momento de evaluar la realización de aumentos de capital en las sociedades anónimas.
[i] Ricardo Olivera García, “Reforma de estatutos de sociedades anónimas y derecho de receso”, p. 52, Editorial Acali 1977.
[ii] Guillermo Cabenellas de las Cuevas, “Derecho Societario. Los socios. Derechos, Obligaciones y Responsabilidades”, p. 167, Editorial Heliasta 1997.
[iii] Zunino, J., “Sociedades Comerciales. Disolución y Liquidación”, p. 216, Buenos Aires 1987.
[iv] Artículos 313 y 363 de la LSC en sede de Sociedades Anónimas.
[v] El artículo 8 inciso 1 del Decreto 335/90 aclaró el alcance de los términos “capital social” en los diferentes artículos de la LSC, textualmente establece que: “Artículo 8°. (Capital social).- Declárase que las referencias que hace la ley a “capital social”, se entienden efectuadas a capital contractual con excepción de los artículos 93, 277, 287, 288 inc. 1º, 320 inciso 3º y 456 en los cuales se entienden efectuadas a capital integrado.”
[vi] Cabanellas de las Cuevas, Ob. Cit. P. 765.
[vii] Jorge Rossetto, “Aspectos de la Ley de Sociedades Comerciales”, p. 9, Montevideo 1992.
[viii] “Artículo 297. (Emisión bajo la par. Emisión con prima) Podrán emitirse con prima, que fijará la asamblea extraordinaria, conservando la igualdad en cada emisión. El producido de la prima, descontados los gastos de emisión, será reputado como ganancia y vertido al fondo de reserva legal. Si éste estuviera cubierto se formará un fondo para capitalizaciones futuras”. Redacción dado por la Ley de Mercado de Valores 16.749.
[ix] Zaldivar y otros, “Cuadernos de Derecho Societario”, t. 2 p.140, Buenos Aires 1973.
[x] Revised Model Business Corporation Act, Section 6.30, aplicable a más de 35 Estados de EE.UU.
[xi] “Artículo 362. (Supuestos especiales).- Cuando se trate de la fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto y aumento o reintegración total o parcial del capital, tanto en primera cuanto en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto.
Sin más trámite, un extracto de la resolución social será publicado en el Diario Oficial y en otro diario por diez días.
En los supuestos previstos en este artículo, con excepción de los casos de disolución anticipada y del aumento de capital mediante emisión de acciones liberadas, se podrá receder en las condiciones que se establecen en el artículo siguiente.”
[xii] La emisión de acciones liberadas se da en los casos de aumento de capital integrado nominal, o sea cuando la sociedad no recibe nuevos aportes, no aumentando el patrimonio social, sino que aumenta el capital por la capitalización de rubros patrimoniales.
[xiii] Los Instructivos 3 y 4 de la AIN refieren respectivamente al aumento de capital social por artículo 284 y al aumento de capital social por reforma del estatuto de acuerdo con los artículos 285 y 361.
[xiv] El Instructivo 2 es aplicable en aquellos casos en que la sociedad dispone de saldos de capital contractual, pendientes de integración y se realiza un aumento de capital integrado por nuevos aportes. El aumento de capital integrado real implica un aumento de capital integrado y del patrimonio al recibir la sociedad nuevos aportes, aumentando sus activos.
[xv] Graziella Asurabarrena y otros, “Temas de Derecho Societario”, p. 267, FCU 2000.
[xvi] “ARTICULO 362. (Supuestos especiales).-
362.1 Cuando se trate de la fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental en el objeto y aumento del capital social o reintegración total o parcial del capital integrado, tanto en primera como en segunda convocatoria, las resoluciones se adoptarán por el voto favorable de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto, salvo que se establezca en el contrato social una mayoría mayor.
Sin más trámite, un extracto de la resolución correspondiente será publicado en el Diario Oficial y en otro diario por una sola vez.
En los supuestos previstos en este artículo, con excepción de los casos de disolución anticipada y del aumento de capital mediante la emisión de acciones liberadas, se podrá receder en las condiciones que se establecen en el artículo 363.
362.2 Podrá estipularse en el contrato social que no existirá derecho a receso en los casos de aumento de capital social por nuevos aportes, con excepción de los casos previstos en el artículo 330.
La modificación que apareja la incorporación de esta estipulación en el contrato social dará derecho de receso.
362.3 En las sociedades anónimas abiertas que emitan acciones que se coticen en mercados formales, los supuestos de aumento del capital social o reintegro -totales o parciales- de capital integrado, fusión o escisión -en tanto las sociedades resultantes mantuvieran el carácter de sociedades anónimas abiertas- no generarán derecho de receso”.
[xvii] Esta modificación obedece a que la AIN no aprobaba estatutos que establecieran una mayoría mayor a la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto, que era lo que preveía el artículo 362.
[xviii] Olivera García, “Modificaciones de la Ley de Urgencia a la Ley Societaria”, ADCO T.9 p. 37.
[xix] Artículo 288 por ejemplo.
[xx] Olivera García, “Modificaciones de la Ley de Urgencia a la Ley Societaria”, ADCO T.9 p. 37.
[xxi] Ob. Cit. P. 248.
[xxii] Ferro Astray, José “Sobre el derecho de receso y su inconveniencia en los casos de aumento de capital”, La Justicia Uruguaya, T. 71, p. 99.
Publicación original: La Justicia Uruguaya, T124, D99.
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