Lapique & Santeugini

3. Diferentes destinos de los resultados del ejercicio

Analizadas las previsiones de la LSC en materia de distribución de utilidades, creemos de vital importancia analizar cuales pueden ser los eventuales destinos de las utilidades una vez cumplidas las diferentes exigencias previstas por la LSC.

En función de lo mencionado en los capítulos anteriores, una vez determinado el resultado del ejercicio, corresponde absorber pérdidas, constituir la reserva legal, abonar el dividendo mínimo y abonar la remuneración de los directores si correspondiere. Lo que se estudiará a continuación son cuales pueden ser los destinos de las utilidades una vez cumplidas las exigencias anteriores y cuales son las previsiones de la LSC al respecto.

3.1 Creación de reservas libres o facultativas

A todos los efectos previstos en la LSC, de acuerdo a lo establecido por la Orden de Servicio 6/90 de la Auditoría Interna de la Nación, reservas son aquellas ganancias retenidas en la empresa por la expresa voluntad social o por disposiciones legales o estatutarias.

Son utilidades generadas por la sociedad, que debido a la existencia de una obligación legal de constituirlas o la voluntad social, no se distribuyen y se mantienen en el patrimonio social a los efectos de autofinanciar al ente societario.

Un posible destino de los resultados es para la constitución de reservas libres o facultativas.

El artículo 93 de la LSC, además de establecer la obligación de constituir la reserva legal, prevé que en cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas siempre que las mismas sean razonables, respondan a una prudente administración y resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social, sin perjuicio de las convenidas en el contrato.

Estas reservas previstas por el último inciso del artículo 93 son las denominadas reservas libres, son aquellas que se resuelven crear por la asamblea de accionistas para autofinanciar la sociedad. El problema es buscar el balance entre el autofinanciamiento societario y el interés del accionista de que se distribuyan las utilidades. Todos los accionistas tienen acciones pero no todos tienen el mismo interés en la sociedad y las mismas expectativas. El interés del accionista mayoritario puede ser no distribuir las utilidades, mientras que un accionista minoritario puede pretender percibir utilidades y ver frustradas sus expectativas mediante la creación sistemática de reservas libres por el accionista mayoritario.

La creación de este tipo de reserva afecta la distribución de utilidades dado que en lugar de repartirse las ganancias a los accionistas, las mismas quedan retenidas por la sociedad. Por esta razón, la LSC exige el cumplimiento de una serie de requisitos para poder crear estas reservas: que sean razonables, que respondan a una prudente administración y que resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social. Además de los requisitos previstos en el inciso final del artículo 93, el artículo 92 referente a la memoria exige a los administradores al presentar la memoria explicativa del balance, establecer las razones por las cuales se proponga la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente.

Un primer requisito que se debe cumplir por la asamblea es que la resolución de constituir la reserva sea adoptada por accionistas que representen la mayoría del capital social, o sea la mayoría del capital integrado. Esta es una hipótesis, en que la propia LSC establece una mayoría diferente al principio general en materia de mayorías para adoptar resoluciones previstas en el artículo 356, que establece que las resoluciones de las asambleas serán adoptadas por mayoría absoluta de voto de accionistas presentes, salvo que la ley o el contrato exijan mayor número.

A los efectos de definir si las reservas libres están correctamente creadas, habrá que analizar las circunstancias y los fines para las cuales son creadas, la actividad de la sociedad, las posibles fuentes de financiamiento alternativo que tiene la sociedad, etc. Estamos ante conceptos jurídicos indeterminados que deberán ser analizados e interpretados por el Juez en función de cada caso.

Ante la decisión de crear reservas libres, que afectan el derecho del accionista a participar en las ganancias sociales, que es un derecho fundamental (artículo 319) y la causa del contrato de sociedad, el accionista que se ve afectado tendría diferentes mecanismos de defensa para proteger sus derechos previstos por la LSC.

Una primera opción podría ser la impugnación de la resolución de la asamblea que adopta esta decisión. En caso de no cumplirse con las condiciones previstas en el inciso final del artículo 93, estaríamos ante una violación de la ley y además se estaría afectando el derecho del accionista a percibir utilidades, encuadrando ambas hipótesis dentro de las previstas por el artículo 365 como causales para la impugnación de las resoluciones de asambleas.

En función de lo previsto por el artículo 324, en caso de entenderse que existió un ejercicio abusivo del derecho al voto, se podrían reclamar a los accionistas mayoritarios los daños y perjuicios resultantes.
Por último, se debe tener en cuenta que si la memoria presentada por los administradores no establece en forma clara y precisa las razones por las cuales se resuelve la creación de las reservas, éstos podrían ser responsables ante los accionistas en virtud de lo previsto por el artículo 391 de la LSC que los hace responsables ante la sociedad, los accionistas y terceros en forma solidaria, por los daños y perjuicios resultantes de la violación de la ley y por el mal desempeño de su cargo.

3.2 Destino de los resultados del ejercicio a la cuenta resultados acumulados

Si bien el destino de las utilidades del ejercicio a la cuenta resultados acumulados no está prevista en forma expresa en la LSC, es práctica común en nuestro país que se resuelva no distribuir los resultados del ejercicio y que permanezcan en la cuenta “resultados acumulados”. Esto además generalmente se resuelve sin fundamento específico alguno y de esta forma, distribuyendo el dividendo mínimo previsto por el artículo 320 de la LSC, se entienden cumplidos los requisitos en materia de distribución de utilidades.

Existe una inconsistencia en la ley societaria, en la medida que para la creación de reservas libres exige una serie de requisitos que no son luego exigidos para el caso de que los resultados del ejercicio sean asignados a la cuenta resultados acumulados. Desde el punto de vista de los accionistas y la sociedad, se logra el mismo efecto en ambos casos, pero se exige el cumplimiento de requisitos diferentes en un caso y en el otro.

Para la constitución de reservas libres se deben cumplir con las exigencias del artículo 93: mayoría absoluta, que sean razonables y que respondan a una prudente administración. En el caso que a los resultados del ejercicio no se les de un destino específico, no hay que cumplir con ninguno de estos requisitos.

En ambos casos los resultados permanecen en la sociedad y no son distribuidos al accionista, pero en ambos casos podrían ser distribuidos dado que el artículo 100 prevé que se pueden hacer pago de utilidades por adelantado cuando, “existan reservas de libre disposición al efecto.” Además, en caso de una reducción nominal por pérdidas, la Auditoría Interna de la Nación entiende que en primer lugar las pérdidas deben ser absorbidas contra las reservas, por considerarlas que son utilidades retenidas.

La creación de reservas libres y el destino de los resultados del ejercicio deberían estar sujetos a los mismos requisitos en cuanto a su constitución. La falta de regulación del destino de los resultados del ejercicio a la cuenta “resultados acumulados” deja sin efecto las previsiones del legislador para la creación de reservas libres, bastará con adoptar la decisión de destinar los resultados a la cuenta resultados acumulados y no a la creación de reservas libres para que no sean de aplicación los requisitos del artículo 93.

La decisión sistemática de no destinar los resultados del ejercicio a la cuenta resultados acumulados sin fundamento y en perjuicio del interés del accionista, podría ser atacada mediante la impugnación de la resolución de la asamblea que la resuelve (artículo 365), por el ejercicio abusivo del derecho al voto de los accionistas (artículo 324) y en base a la responsabilidad de los directores que son quienes formulan el proyecto de distribución de utilidades (artículos 87 y 391).

3.3 Pago de dividendos en acciones

Un tercer destino de los resultados puede ser su capitalización, entregando acciones a los accionistas, es lo que se denomina el pago de dividendos en acciones.

El pago de dividendos en acciones es un mecanismo que es utilizado por la sociedad para su autofinanciamiento. En lugar de repartir las utilidades a los accionistas, las mismas se capitalizan, emitiendo las acciones correspondientes al aumento de capital integrado que se produce.

El pago de dividendos en acciones no está regulado en la forma detallada que se prevé para la creación de reservas libres, a pesar de que ambas operaciones tiene un mismo efecto, en la medida que privan a los accionistas de las utilidades, quedando las mismas en el patrimonio de la sociedad.

Al regular la presentación de la memoria por los administradores, el artículo 92 en su numeral 6 exige que se establezcan las causas, detalladamente expuestas, por las que se proponga el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo.

El artículo 326 en su inciso tercero establece que se debe respetar la proporción de cada accionista, entre otros, en el caso del pago de dividendos en acciones, debiéndose entregar acciones liberadas.

En función de lo previsto por el artículo 326, nuestra norma societaria parecería considerar que el pago de dividendos en acciones es un caso de aumento nominal de capital integrado. Por eso este caso está previsto en el inciso tercero del artículo, con otros casos de aumento nominal (capitalización de reservas, reajustes de valores del activo y otros fondos especiales) en los que se deben entregar acciones liberadas a los accionistas.

En la medida que el pago de dividendos en acciones se considere un aumento nominal, no van a ser aplicables a este tipo de aumento los diferentes mecanismos de protección a los accionistas previstos por la LSC para los casos de aumento real de capital (artículo 287, prima de emisión, derecho de preferencia, derecho de receso). Tampoco le son aplicables al pago de dividendos en acciones los requisitos previstos en el artículo 93 para la creación de reservas facultativas.

Mediante el pago de dividendos en acciones, se pueden retener en la sociedad las utilidades del ejercicio, afectando así el derecho del accionista al dividendo. Este mecanismo de pago de dividendos en acciones no puede ser utilizado para no repartir el dividendo mínimo del 20% previsto por el artículo 320 de la LSC dado que el inciso segundo establece que el accionista tiene derecho a exigir el cobro del mismo en dinero, cualquiera sea la forma de pago que la sociedad disponga.

Nissen al analizar la naturaleza jurídica del pago de dividendo en acciones entiende que es un acto complejo: por una parte se declara una utilidad materializando el derecho en expectativa del accionista a un crédito cierto, líquido y exigible, y coetáneamente se vota un aumento de capital comprometiendo la capitalización de utilidades. Además entiende que a pesar de que el aumento del capital social llevado a cabo mediante capitalización de utilidades es sustancialmente idéntico a aquel llevado a cabo mediante nuevos aportes de los socios y consecuentemente corresponde otorgar a los accionistas el derecho de preferencia y el derecho de receso.

Además, sostiene que es posible para el accionista que votó en contra del pago de dividendos en acciones, impugnar la resolución de la asamblea si la misma es adoptada sin tener en cuenta el interés social. El artículo 365 de la LSC prevé en forma expresa la posibilidad de impugnar las resoluciones de la asamblea si las mismas fueran lesivas del interés social. En caso de impugnar la resolución de la asamblea, ante la resolución del directorio de emitir las acciones correspondientes al pago de dividendos en acciones, el promotor de la acción impugnatoria deberá resolver si acepta recibir las acciones, lo que puede en forma tácita ser una forma de confirmar la nulidad, o si se niega a recibir las acciones emitidas, viendo disminuidos sus derechos políticos en la sociedad. Para evitar esta situación el impugnante podría solicitar al Juez la suspensión preventiva de la ejecución de la resolución impugnada, basándose en el artículo 368 de la LSC.

Creo que la posición de Nissen es acertada; no se puede obligar al accionista a realizar un aumento de capital sin su consentimiento. Al considerarse el proyecto de distribución de utilidades y al aprobarse el mismo, la mayoría no puede compeler a la minoría a aumentar el capital integrado, realizar nuevos aportes mediante la capitalización de utilidades sin su expreso consentimiento. El destino natural de las utilidades es que sean abonadas como dividendos a los accionistas, quienes participan en la sociedad para obtener ganancias. Mediante la capitalización de utilidades, se afecta el derecho al dividendo del accionista, obligándolo a realizar nuevos aportes sin su consentimiento expreso. Se debe tener en cuenta lo establecido por el artículo 58 de la LSC que establece que no se le puede exigir al socio un aporte mayor del que se comprometió a realizar.

El artículo 58 mencionado anteriormente, establece no se le puede exigir al socio un aporte mayor, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 152, y este artículo establece que si por un cambio de circunstancias no pudiese realizarse la actividad social sin aumentar los aportes, el socio que no lo consienta podrá ejercer el derecho de receso o ser excluido.

Lo relevante de este tema radica en definir si el aumento de capital por capitalización de utilidades se le puede imponer a los accionistas y que derechos tienen los mismos en caso de que se adopte esta resolución.

De acuerdo a la posición de Nissen, que comparto, la capitalización de utilidades sería un aumento de capital por nuevos aportes, por lo tanto el accionista que no está de acuerdo tendría derecho de receso y derecho de preferencia. El derecho de preferencia no sería tan relevante en la medida que el artículo 326 inciso 3 establece que en el caso de pago de dividendos en acciones, debe respetarse la proporción de cada accionista. En virtud de esta norma, no sería posible capitalizar parte de las utilidades correspondientes a unos accionistas y no capitalizar las de otros.

Con relación al derecho de receso, entiendo que en base a la posición de Nissen, estamos ante un aumento de capital por nuevos aportes y existe derecho de receso para el accionista que no está de acuerdo con la capitalización de utilidades. En base a lo que establecen los artículos 58 y 152 analizados anteriormente, también existiría derecho de receso para el accionista que no está dispuesto a realizar el aumento de capital por la capitalización de utilidades dado que se le estarían exigiendo mayores aportes de los cuales se comprometió a realizar.

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