4. Obligaciones y derechos en el contrato de suscripción de acciones
4.1 Obligación de realizar el aporte por el suscriptor
La principal obligación del suscriptor será realizar el aporte comprometido, o sea cumplir con la obligación de dar la cosa prometida. Quién naturalmente debería exigir la integración de las acciones sería el directorio de la sociedad. En caso de liquidación, los liquidadores también estarían en condiciones de exigirlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 176 de la LSC. Los acreedores sociales también podrían requerir la integración a través de la acción subrogatoria.
4.2 Obligación de la sociedad de recibir el aporte y reconocer la calidad de accionista
La principal obligación de la sociedad, es recibir el aporte y reconocer la calidad de accionista, con todos sus derechos, al suscriptor cuando finaliza el proceso de aumento de capital. La sociedad además se obliga a mantener la situación existente al momento de la suscripción, a los efectos de no perjudicar al suscriptor.
En este sentido, García Cuerva hace referencia, a que por interpretación analógica del artículo 334-3 de la LSCA relativa a debentures convertibles en acciones, estaría prohibida la amortización de acciones, reducción del capital, aumentos nominales de capital, distribución de reservas o modificaciones del estatuto en cuanto a la distribución de ganancias. Todas las operaciones mencionadas, si se realizan podrían modificar la situación política y patrimonial del suscriptor, dado que se modificarían las condiciones en las cuales el mismo suscribió el contrato. A modo de ejemplo, si había suscripto acciones que representaban un 10% del capital accionario, y se realiza en forma previa a incorporarlo como socio, un aumento nominal por capitalización de reservas, que lleva al capital integrado al doble del monto existen al momento de su suscripción, al momento de ingresar como socio, va a tener un 5% del capital accionario y no un 10%. El artículo 442 de la LSC, derogado por la Ley de Mercado de Valores 16.749 establecía en forma expresa esta solución para el caso de las obligaciones negociables, convertibles en acciones, pero esa solución no se establece en forma expresa por la Ley de Mercado de Valores, por lo que no sería posible la realización de una interpretación analógica. Entiendo que nada obsta a que la sociedad asuma las obligaciones mencionadas anteriormente para asegurar al suscriptor sus derechos, esto se debería hacer mediante el establecimiento en forma expresa de esta obligación para la sociedad.
4.3 Derecho de preferencia
Una de las obligaciones de la sociedad, es respetar el derecho de preferencia consagrado en los artículos 326 y siguientes de la LSC. Cuando se resuelve aumentar el capital integrado de la sociedad por nuevos aportes, mediante el ejercicio del derecho de preferencia, el accionista tiene la posibilidad de mantener su participación porcentual en la sociedad. Este derecho busca evitar la dilución de los derechos de los accionistas, como consecuencia de un aumento de capital integrado. Se otorga a los accionistas minoritarios la posibilidad de aportar y mantener su participación en la sociedad, en caso de que no estén dispuestos a aportar, igualmente se permite aumentar el capital de la sociedad para lograr su desarrollo.
El artículo 326 refiere expresamente al “derecho preferente a la suscripción o adquisición de nuevas acciones”, consagrando claramente del derecho de preferencia para la suscripción de acciones. La sociedad no podrá celebrar contratos de suscripción de acciones sin respetar lo dispuesto por los artículos 326 a 330. En caso de violación del derecho de preferencia, el artículo 330 prevé la posibilidad de exigir judicialmente la cancelación de las suscripciones o la reclamación de daños y perjuicios.
4.4 Derecho a ceder la suscripción por el suscriptor
Halperin entiende que el contrato es cesible, se enajena el derecho que resulta de la suscripción, no se trata de una enajenación de acciones. Además, si el suscriptor originario no integró totalmente, queda obligado por el saldo en forma solidaria.
De acuerdo a lo previsto por el artículo 299 de la LSC, quién cede o endosa un certificado provisorio que no haya completado la integración de las acciones, responde en forma solidaria por los pagos debidos por el endosatario o cesionario. El endosante o cedente que realice los pagos, pasa a ser copropietario de las acciones correspondientes, en proporción de lo pagado.
4.5 Derecho a exigir el certificado provisorio y la acción
El artículo 298 de la LSC establece que mientras las acciones no estén integradas totalmente, sólo podrán emitirse certificados provisorios nominativos. Cumplida la integración, el suscriptor puede exigir la entrega de la acción y/o la inscripción en el Libro de Registro de Acciones si correspondiere. Además se prevé que, hasta que se cumpla con la integración y la entrega de la acción, el certificado provisorio será negociable y divisible si representa más de una acción. Esta parte del texto, se corresponde con el texto del artículo 208 de la LSCA.
De acuerdo al texto del artículo 298, el certificado provisorio y la acción otorgan los mismos derechos, consecuentemente a los efectos de computar los quórums y las mayorías, se deben tener en cuenta no solamente las acciones en circulación, sino los certificados provisorios. Esto significa también que el capital integrado de la sociedad, puede estar representado por acciones y certificados provisorios. Entendemos que en la medida que el suscriptor esté en mora, no puede ejercer sus derechos de acuerdo a lo previsto por el artículo 318 inciso final, y por lo tanto esos certificados provisorios no deben computarse a los efectos del quórum y las mayorías en las asambleas.
Por ejemplo, si tenemos un suscriptor de $ 100, que no ha realizado integración alguna del capital suscripto, en el régimen de la LSC, no tiene derechos como accionista dado que al mero suscriptor no le corresponden derechos como accionista. Esto es diferente al régimen de la LSCA en el cual, el suscriptor de acciones, por el sólo hecho de suscribir las mismas, adquiere los derechos del accionista (ver numeral 1.2).
Pero si el suscriptor de $ 100, ha integrado parte de los mismos, por ejemplo $ 40, por esa suma integrada, corresponderá que la sociedad le entregue certificados provisorios y tendrá con la titularidad de los certificados provisorios, de acuerdo a lo que prevé el artículo 298 los mismos derechos y obligaciones que el accionista. Estos derechos se suspenden si el accionista se encuentra en mora de su integración, en este caso de los $ 60 restantes que se obligó a integrar. Entendemos que en este caso, los derechos que al accionista le otorga el certificado provisorio van a estar suspendidos. Esto surge de lo que establece el artículo 318 inciso final. A los efectos de dejar constancia de la suspensión de estos derechos, de acuerdo a lo que prevé el artículo 333 de la LSC, al ser los certificados provisorios nominativos, se deberá asentar en el libro toda mención que derive de sus respectivas situaciones jurídicas y sus modificaciones. De esta forma se protege al eventual adquirente del certificado provisorio y además, la LSC en el artículo 338 consagra la responsabilidad de la sociedad por los daños que puedan producirse a los interesados por vicios o irregularidades de las registraciones. Entendemos que con estos elementos, se protege al eventual adquirente del certificado provisorio y se da certeza a la situación jurídica del tenedor del certificado, dado que para la sociedad va a ser importante determinar si el tenedor se encuentra en mora o no y con sus derechos suspendidos.
En caso de que luego de la mora en la integración, la sociedad además decida declarar rescindida la suscripción, de acuerdo al artículo 318 numeral 2, las sumas recibidas que estarían representadas por los certificados provisorias, quedan a favor de la sociedad y se debe cancelar el certificado provisorio mediante la inscripción correspondiente en el libro de registro de acciones nominativas.
El aspecto que debemos analizar es cuando corresponde la emisión del certificado provisorio, para diferenciarlo de otras situaciones que se dan en la práctica y que a nuestro entender, no corresponde la emisión de certificados provisorios.
Corresponde que se emitan certificados provisorios cuando existe un contrato de suscripción de acciones, que se integran solamente en forma parcial, quedando parte de la integración por realizarse y cuando además, la sociedad tiene capital contractual suficiente para recibir los aportes o ha resuelto aumentar su capital contractual y está en trámite la formalización del aumento de capital contractual, debiéndose registrar en este caso como capital integrado en trámite.
Si la sociedad no cuenta con capital contractual suficiente o no está en trámite de aumentar el mismo, no se podrá emitir un certificado provisorio por el aporte recibido dado que el mismo no puede ingresar al capital integrado de la sociedad. En este caso, según como se documente la operación y cuál sea la intención de las partes, podremos estar ante un préstamo o un aporte irrevocable a cuenta de futuras integraciones.
Si se realiza una integración total de lo prometido aportar, tampoco corresponde que se emita un certificado provisorio, se deberán emitir las acciones. El texto del artículo 298 es claro en cuanto a que, mientras las acciones no estén integradas totalmente, sólo podrán emitirse certificados provisorios nominativos. En la práctica se da, que debido a una imposibilidad material de emitir las acciones, igualmente se recibe la totalidad del aporte y se emiten certificados provisorios que luego se canjean por las acciones.
5. Incumplimiento del suscriptor
De acuerdo a lo establecido en el artículo 318 de la LSC, el suscriptor que incumple su obligación, cae en mora de pleno derecho, por el sólo vencimiento de los plazos.
Producida la mora, la sociedad puede optar por:
- Reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligación, con los intereses que se hayan establecido o en su defecto, el interés bancario corriente para operaciones activas, más los daños y perjuicios, salvo lo previsto en el contrato social o en el de suscripción.
- Declarar rescindida la suscripción, con pérdida de las cantidades abonadas por el suscriptor moroso a favor de la sociedad, la que ingresará dichas sumas a ganancias o reservas.
La sociedad además puede, en cualquier momento, desistir de la solución elegida, adoptando la otra por meras razones de conveniencia.
El artículo en definitiva prevé la posibilidad para la sociedad de solicitar la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, previendo soluciones específicas y además dejando libradas las sanciones para el caso de ejecución forzada, a lo pactado por las partes. En la medida que el artículo analizado se encuentra en la parte de regulación específica de las sociedades anónimas, entiendo que el mismo prevalece sobre la aplicación del artículo 70 que sería de aplicación para el resto de los tipos sociales. Tampoco sería posible aplicar el artículo 147 de la LSC referente a la exclusión del socio por el grave incumplimiento de sus obligaciones, porque este artículo no es aplicable a las sociedades anónimas de acuerdo a lo establecido en el artículo 158.
Se consagra la mora automática en forma legal, Cabanellas de las Cuevas entiende que dada la función de los aportes en la integración del patrimonio neto de la sociedad, no puede dejarse sin efecto contractualmente el mecanismo de la mora automática.
Halperin considera que el directorio no puede conceder ni tolerar la demora, sin incurrir en responsabilidad. Además menciona que la mora, es sólo respecto de las acciones en mora, porque el moroso puede ser titular de acciones liberadas o de suscripciones cuya integración no haya vencido aún.
A los efectos de que se produzca el incumplimiento, va a ser necesario que se haya pactado un plazo y que el mismo se encuentre vencido. Resaltamos este aspecto, porque al no haber un plazo máximo en la LSC para completar la suscripción (como si hay en la LSCA que prevé el plazo de dos años), en reiterados casos se da que no se fija un plazo. Entendemos que en este caso sería aplicable el artículo 317.
En caso de que se declare rescindida la suscripción, de acuerdo a lo que establece la LSC, las sumas recibidas por la sociedad ingresarán a reservas o ganancias. Entiendo que deberían ser contabilizadas dentro del patrimonio como una ganancia, pero no como una reserva. A todos los efectos previstos en la LSC, de acuerdo a lo establecido por la Orden de Servicio 6/90 de la AIN, reservas son aquellas ganancias retenidas en la empresa por la expresa voluntad social o por disposiciones legales o estatutarias. En este caso, se deberán anular los certificados provisorios emitidos mediante la correspondiente inscripción en el libro de registro de acciones nominativas (ver numeral 4)
Otro efecto sobre el patrimonio, en caso de rescisión de la suscripción de capital, es que se deberían eliminar las cuentas capital suscripto y suscriptores de acciones, produciéndose una reducción de capital suscripto.
Con relación a la excepción de contrato no cumplido que podría oponer el suscriptor, sería posible ante el incumplimiento de la sociedad, pero no ante el incumplimiento de otro suscriptor, dada la naturaleza plurilateral del contrato de sociedad y de las obligaciones convergentes que adquieren los socios.
El inciso final del artículo 318 refiere a que el suscriptor moroso no podrá ejercer los derechos que ley o el contrato social le acuerden. Entiendo que la LSC, no le otorga derechos al suscriptor por el capital que ha suscripto. Este inciso está tomado del artículo 192 de la LSCA, en la cual de acuerdo al artículo 186, “capital social” y “capital suscripto” se emplean indistintamente, o sea que son lo mismo el capital social y el capital suscripto y consecuentemente el suscriptor tiene derechos diferentes a los que puede tener en nuestro régimen jurídico (ver numeral 1.2).
El tema radica en definir, qué derechos son los que tiene el suscriptor moroso, que se ven suspendidos. Entendemos que por el sólo hecho de suscribir acciones, el suscriptor no se convierte en accionista ni tiene los derechos de un accionista. Sólo tienen derechos como accionistas, quienes han realizado aportes, con destino a capital integrado y se ha resuelto por la sociedad recibir esos aportes, cumpliendo con las diferentes etapas del procedimiento de aumento de capital integrado. En la medida que el suscriptor moroso haya aportado parcialmente el capital suscripto y recibido certificados provisorios por la integración parcial realizada, si va a tener derechos y los mismos se verán suspendidos (ver numeral 4).
6. Efectos relevantes de la correcta instrumentación del contrato de suscripción de acciones
El contrato de suscripción de acciones es un contrato no formal, por lo tanto no se exigen solemnidades especiales para su celebración. La principal consecuencia de la celebración de un contrato de suscripción de acciones por escrito, es la prueba de las obligaciones asumidas por las partes. Nada obstaría a que se probara su existencia por otros medios de prueba. El fin fundamental del contrato de suscripción de acciones, es delinear en forma clara en qué concepto se van a realizar aportes a la sociedad, y qué obligaciones asumen el suscriptor y la sociedad.
En la medida que se entreguen sumas de dinero a la sociedad con la finalidad de realizarse aportes, sin documentarse debidamente, se podría discutir si estamos ante un aporte o un préstamo. Las consecuencias de convertirse en accionista de la sociedad o en acreedor de la sociedad son totalmente diferentes y tienen consecuencias importantes con relación a participación en utilidades, derecho de voto, restitución de la suma entregada, y sin dudas para los casos de concurso y liquidación judicial de la sociedad.
La sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° Turno Número 138/9 del 11 de noviembre de 1998 (transcripta íntegramente en el Anexo V) resuelve un caso en donde se discute si USD 150.000 entregados a una sociedad, documentados solamente en un recibo, para que fueran integrados al capital de la misma, deben ser considerados capital suscripto al realizarse la entrega mediante un contrato de suscripción de acciones o si la entrega fue realizada como pago de compraventa de acciones de la sociedad.
La actora defiende la tesis de la realización de un aporte irrevocable a cuenta de futura capitalización, negocio entre la sociedad y el accionista, con claros efectos patrimoniales en la sociedad, producto del ingreso como aporte al activo social y la generación de obligaciones de parte de la sociedad. Supone la celebración de un contrato de suscripción de acciones y solicita la devolución de los USD 150.000 entregados.
La sociedad demandada consideró que no existía un contrato de suscripción de acciones y en caso de existir, este argumento fue invocado en la apelación y no en la pretensión inicial por lo tanto es improcedente. Además, entiende que si se requería la resolución del contrato de suscripción se debió solicitar la misma y constituir en mora.
Tanto en primera instancia como en segunda se desestimó la demanda porque no se probó la existencia del contrato de suscripción de acciones, el incumplimiento y no se planteó correctamente la acción resolutoria del contrato.
Si bien la sentencia termina resolviendo el litigio, fundándose en un tema de resolución del contrato y no en los elementos del contrato de suscripción de acciones, es un claro ejemplo de la importancia que tiene documentar adecuadamente este tipo de negocio.
Dr. Luis Lapique
- – -
Ponencia presentada por el Dr. Lapique en la Semana Académica del Instituto de Derecho Comercial (Uruguay, 2006). Publicación original: La Justicia Uruguaya, T135, D75 (2007).
Páginas: 1 2
Enviar este artículo
