3. El derecho de preferencia
3.1 Concepto y procedimiento para su ejercicio
Cuando se resuelve aumentar el capital integrado de la sociedad por nuevos aportes, mediante el ejercicio del derecho de preferencia, el accionista tiene la posibilidad de mantener su participación porcentual en la sociedad (artículos 326 a 330 de la LSC). Este derecho busca evitar la dilución de los derechos de los accionistas, como consecuencia de un aumento de capital integrado. Se otorga a los accionistas minoritarios la posibilidad de aportar y mantener su participación en la sociedad, en caso de que no estén dispuestos a aportar, igualmente se permite aumentar el capital de la sociedad para lograr su desarrollo.
El accionista de la sociedad, ante un aumento de capital integrado por nuevos aportes, tiene una opción de integrar. La sociedad formula la oferta y el accionista puede aceptar la misma o no, no existe una obligación de aportar para el accionista.
Lo que se busca mediante este mecanismo es que sean los accionistas existentes quienes tengan la posibilidad de integrar capital a los efectos de mantener su participación en la sociedad. Luego de adoptada la decisión de integrar, se ofrece a los accionistas la posibilidad de participar en la integración.
Si el accionista no desea integrar tiene la posibilidad de ceder el derecho a un tercero u otro accionista de la sociedad (artículo 327). Estamos en presencia de una cesión de un derecho, del derecho de opción a integrar.
El ofrecimiento a los accionistas de las nuevas acciones se hará mediante avisos por tres días en el Diario Oficial y en otro. El plazo para ejercer el derecho de preferencia es de treinta días, si el estatuto no establece un plazo mayor.
El derecho de acrecer es el derecho que tienen los accionistas de la sociedad que ejercen su derecho de preferencia, de integrar o suscribir las acciones de los restantes accionistas que no ejercen su derecho de preferencia. El derecho de acrecer se ejerce en proporción a las acciones que posee cada accionista (artículo 326 inciso primero). A diferencia del derecho de preferencia, que tiene su fundamento en que el accionista mantenga su participación accionaria, el fundamento del derecho de acrecer es que no ingresen terceros extraños a la sociedad, dando la posibilidad a los actuales accionistas que integren las acciones a emitirse.
Para ejercer el derecho de acrecer los accionistas tienen un plazo de 30 días subsiguientes al plazo de derecho de preferencia, o sea que vencido el plazo para ejercer el derecho de preferencia, nace el derecho a acrecer. En caso de que no se ejerza el derecho de preferencia por un accionista, no va a tener el derecho de acrecer. Luego de vencido el plazo para acrecer, las acciones no suscritas podrán ser integradas por terceros.
En caso de que se emitan acciones en violación del derecho de preferencia, el artículo 329 prevé la posibilidad de exigir la cancelación de las suscripciones realizadas. Si las acciones ya se entregaron, no se puede proceder a su cancelación debido a que estaríamos ante una resolución unilateral del contrato entre la sociedad y el suscriptor y además porque se afectaría al tercero de buena fe que las adquirió. En caso que sean acciones el portador, surgiría el problema práctico de conocer al titular de las acciones.
A los efectos de remediar esta situación, se consagra la responsabilidad de la sociedad, el administrador o los directores culpables para los casos de violación del derecho de preferencia. Se establece una indemnización solidaria de los daños causados al perjudicado que en ningún caso será inferior al triple del precio por el cual se emitan las acciones. Se establece un mínimo, pero no un máximo, por lo que Juez podría establecer un monto mayor al establecido por el artículo 329.
El plazo de caducidad para promover acción es de seis meses a partir del vencimiento del plazo de suscripción o del momento que se puedan adquirir las acciones.
3.2 Suspensión o limitación del derecho de preferencia
El artículo 330 de la LSC permite que el derecho de preferencia sea suprimido o condicionado, siempre que se cumplan con todas las condiciones previstas en el artículo:
- Que se resuelva por asamblea extraordinaria para el caso particular, siempre que se haya incluido en el orden del día.
- Cuando el interés de la sociedad lo exija y cuando se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes, así como de un aporte de dinero que por su importancia sea absolutamente necesario para el desarrollo de los negocios sociales o el saneamiento de la sociedad.
La norma es de carácter excepcional y el establecimiento de los diferentes requisitos es a los efectos de impedir que en forma sistemática se prive del derecho de preferencia a los accionistas.
El primer requisito exigido no presenta inconvenientes, dado que es perfectamente posible celebrar una asamblea extraordinaria e incluir el punto en el orden del día. Es importante para el accionista poder conocer de antemano el tratamiento de este punto, a los efectos de prepararse adecuadamente. La inclusión de este punto debería ser expresa y específica en un punto determinado del temario para no dar lugar a dudas de su inclusión. En caso contrario se podría proceder a la impugnación de la asamblea que resuelve el punto por no cumplirse en forma adecuada el extremo previsto por la norma.
El segundo extremo es el que puede plantear mayores problemas dado que habrá que interpretar cuál es el interés de la sociedad, si el interés lo exige, ver si la importancia es tal que sea absolutamente necesario para el desarrollo de los negocios sociales o el saneamiento de la sociedad. Estos extremos deberán ser evaluados para cada sociedad y en función del momento en que se plantean. Zaldivar[iv] entiende que corresponde a la asamblea decidir si existe un interés superior al de los accionistas y si no se demuestra o prueba este interés, la decisión que excluye el derecho de prioridad será impugnable. En el fallo de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (29/05/79, Suixtil S.A. c/Comisión Nacional de Valores) se estableció la inadmisión de la limitación del derecho de preferencia, cuando se pretende sanear el estado financiero de la sociedad con la capitalización del pasivo, si la cancelación puede obtenerse con la suscripción e integración del aumento de capital social por los accionistas existentes.
Roimisier[v] expresa con relación a los requisitos para la suspensión del derecho de preferencia, que se requiere la existencia de una situación objetiva y concreta en virtud de la cual sin la suspensión o limitación de la opción el objeto social no pueda ser cumplido, lo que determinaría la disolución de la sociedad. En las situaciones sociales puras, en donde las decisiones mayoritarias no se refieren a la gestión social sino que inciden directamente en la posición del socio, se requiere una situación de hecho, que justifique el poder de la mayoría. De lo contrario, la decisión podrá o no ser conveniente, pero es necesariamente ilegítima. La limitación o exclusión del derecho de preferencia requiere que el sacrificio del socio al mantenimiento de su participación proporcional en la sociedad esté justificado por la mayor rentabilidad, a breve o mediano plazo, de la cuota de la cual es titular. El deber de corrección, de lealtad, de diligencia y de buena fe adquieren en estas hipótesis significado especialísimo, ya que de ninguna manera la limitación de la opción, o su suspensión, puede tender a la satisfacción de los intereses extrasociales del grupo de control o a perjudicar a las minorías. Entiende que el Juez no podría hacer un examen de mérito de la decisión, ya que ello significaría excluir toda valoración distinta de la judicial, pero si le cabe determinar sobre la base de los hechos, si realmente existe esta situación objetiva de carácter excepcional que justifique la limitación o suspensión de la opción: es decir, si ello es necesario para el cumplimiento del objeto social y si no responde a una actitud dolosa del grupo de control. El juez podrá suspender la ejecución de la decisión asamblearia impugnada.
3.3 Valoración del derecho de preferencia
Una de las principales críticas que se formula al derecho de preferencia es que los plazos para su ejercicio no permiten a la sociedad acceder rápidamente a los fondos que puede necesitar.
La protección que efectivamente otorga el derecho de preferencia al accionista es limitada, porque puede ser suspendido o limitado y además se debe considerar la efectiva posibilidad de que el accionista minoritario esté en condiciones económicas y financieras de realizar el aporte para mantener su porcentaje y si le conviene continuar invirtiendo en una sociedad en donde tiene una participación minoritaria.
Cabanellas de las Cuevas[vi] al analizar las funciones del derecho de preferencia, dice en este sentido, que frecuentemente, por insuficiencia de notificación o de conocimientos legales, o por falta de recursos para ejercerlo, el derecho de preferencia queda sin ejercer por los socios minoritarios.
Dighiero[vii] analiza el derecho de preferencia, expresando que podría ser suspendido o limitado, pero en el caso de que no lo sea, el accionista disconforme con integrar capital adicional, deberá salir a negociar un derecho de dudoso precio y en un plazo angustioso de 30 días o ver como disminuida su participación relativa en la sociedad.
Enviar este artículo
