4. El derecho de receso
4.1 Concepto y procedimiento para su ejercicio
El derecho de receso es una de las formas de rescisión parcial previstas por la LSC (artículo 144), que permite a los accionistas disidentes, ausentes, que votaron en blanco o se abstuvieron (en adelante “accionistas disidentes”), retirarse de la sociedad y obtener el reembolso del valor de sus acciones.[viii] A los efectos de permitir la adopción de ciertas decisiones trascendentes para la sociedad y no requerir el voto unánime de todos sus accionistas, se establece la posibilidad de adoptar resoluciones por una mayoría especial, otorgando a los accionistas que no desean continuar en la sociedad, debido al cambio adoptado, el derecho de retirarse y obtener el pago del valor de su participación social.
Como expresamos en el numeral 1 de este trabajo, consideramos que el derecho de receso corresponde en los casos de aumento real de capital integrado y no en los casos de aumento de capital contractual.
De acuerdo a las modificaciones introducidas por la LDU, se debe publicar la resolución social de aumento de capital en el Diario Oficial y en otro diario por un día.
Los accionistas disidentes o que votaron en blanco o se abstuvieron y los ausentes, que acrediten su calidad de tales al momento de adoptada la resolución y que deseen ejercer su derecho de receso, deberán notificarlo a la sociedad en forma fehaciente dentro del plazo de 30 días siguientes a la última publicación de la resolución. Es un plazo de caducidad, consecuentemente para que su ejercicio sea válido y produzca efectos debe efectuarse en el plazo previsto por el artículo 363.
Vencido el plazo de 30 días se pueden dar dos situaciones diferentes:
- Si no se ejerció el derecho de receso, el directorio dará cumplimiento a lo resuelto por la asamblea.
- Si hay solicitudes de derecho de receso, se debe convocar a una nueva asamblea extraordinaria en el plazo de sesenta días para resolver si se deja sin efecto la resolución que da origen al derecho de receso o si se mantiene (artículo 363). La celebración de una segunda asamblea que pueda revertir la decisión adoptada permite a la sociedad dejar sin efecto la resolución si el ejercicio del derecho de receso por uno o varios accionistas puede afectar su estructura económica o financiera al ser necesario abonar al accionista recedente el valor de sus acciones.
4.2 Reembolso de las acciones del accionista recedente
El reembolso es el acto societario mediante el cual la sociedad abona el valor de sus acciones al accionista recedente. El pago debe ser efectuado en dinero, ni la sociedad ni el recedente pueden imponer que tenga lugar en bienes, aunque nada impide que así lo puedan convenir.[ix]
De acuerdo a lo establecido por el artículo 154 de LSC, salvo pacto en contrario, el valor de la participación del socio saliente, se fijará conforme al patrimonio social, a la fecha del hecho o del acuerdo que haya provocado la rescisión parcial. En la medida de lo posible pactar en forma anticipada el valor a abonar al accionista en caso que ejerza su derecho de receso puede evitar el problema de determinar el valor a abonar al accionista que recede.
El problema que se plantea en este caso es qué se entiende por el valor conforme al patrimonio social: es el valor patrimonial que surge del balance anual; es el valor patrimonial que surge del balance que motiva el hecho en los casos que existe este balance o se debe determinar el valor real de la sociedad, o sea una verdadera valuación de la sociedad que considere aspectos como los intangibles: la clientela, el valor llave, marcas, etc., el flujo de fondos futuros, etc.
El problema que se plante es que se entiende por “valor patrimonial” y cuánto se le debe abonar al accionista que recede, a continuación de enumeran las diferentes posiciones sobre este punto.
4.2.1 La posición de la Auditoría Interna de la Nación (AIN)
La AIN entiende que corresponde en este caso determinar el patrimonio social a partir de un balance especial formulado a la fecha del hecho que lo motiva, o sea que se debe abonar el valor patrimonial de la participación. Además, en función del pacto en contrario que permite el artículo 154, la consulta menciona que toda otra forma de cálculo debe pactarse por acuerdo de partes. Al final la consulta establece en forma textual:
“Desde el punto de vista jurídico, el derecho de receso se hace efectivo con el reembolso al accionista del valor real de las acciones que posee, que refleje a determinado momento la participación del mismo en el patrimonio social.” Se refiere a valor real, según el patrimonio social, por lo tanto sería un valor patrimonial pero no necesariamente el valor real. La consulta no es clara en el sentido de que no se define que características debe tener ese balance especial y que debe contemplar. Además parece confundir el valor real con el valor patrimonial de la sociedad.
4.2.2 El último balance existente o el que motiva el hecho
La posición que entiende que el valor a abonar al accionista es el valor que surge del balance simplifica el procedimiento de liquidación de la parte de recedente porque permite determinar su valor en base al último balance existente o al que motiva el hecho.
La sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de 8vo Turno, en los autos caratulados “Clerc, Dante c/ Vigar S.A. y otro. Cobro de Pesos” recoge esta posición. En el caso se planteó por un accionista que ejerció el derecho de receso, el reclamo del pago del valor real de sus acciones.
En este caso los aspectos a resolver eran dos: si el valor contable de las acciones que había recibido el actor en función de un balance especial realizado por la Sociedad, a la fecha del acto que motivó el receso era correcto o si se debía reliquidar ese valor estableciendo el valor real de la sociedad, no solamente un valor en base al patrimonio de la sociedad. El segundo aspecto era determinar el valor real de las acciones.
El actor pretendía que se le abonara el valor real de sus acciones, tomando en cuenta aspectos no reflejados en el balance, como por ejemplo el flujo de fondos futuros. La Sede entendió que el valor a abonar era el resultante del balance especial realizado y no aceptó las valuaciones realizadas por los peritos, que daban montos varias veces mayores al monto efectivamente abonado. En definitiva se entendió que el valor a abonar, era el resultante de un balance especial a la fecha que motivó el acto, pero no del valor real de la sociedad.
La principal crítica a esta posición es que puede no ser justo el valor que se abona al recedente si el valor real de la sociedad es mayor al valor contable, lo que permite sostener también la posición de que el valor a abonar debe ser el valor real y no el valor de acuerdo a un balance que no necesariamente refleja el valor real de la sociedad.
Gagliardo adopta la posición que sostiene que se debe abonar el valor real de las acciones al accionista recedente, sin perjuicio de lo cual menciona que tomar el último balance aprobado tiene las siguientes ventajas: evita discusiones sobre la forma de establecer los valores del activo; el accionista que va a ejercer el derecho de receso conoce en forma anticipada el valor que recibirá por sus acciones y habiendo el accionista aprobado el balance, no puede controvertir el valor de sus acciones en función del mismo.[x]
4.2.3 Valor real
Es importante tener en cuenta lo que establece el Marco de Conceptos para la Preparación y Presentación de Estados Financieros de la Comisión de Normas Internacionales de Contabilidad al analizar dentro de los Elementos de los Estados Financieros el Capital Contable. En forma expresa establece que
“La cantidad mostrada en el balance por concepto de capital, depende de la cuantificación de activos y pasivos existentes. Normalmente el valor total del capital sólo por coincidencia corresponde al valor total de las acciones de la empresa, o la suma que pudiere obtenerse mediante la disposición de los activos netos sobre bases parciales, o de la empresa como un todo sobre la base del negocio en marcha.”[xi]
En este caso, la referencia a capital debe entenderse realizada a patrimonio y lo que se indica es que el valor de las acciones de la sociedad solamente por casualidad va a corresponder a valor del patrimonio. En ningún momento además se refiere a que los estados contables tienen como finalidad establecer el valor de la empresa. Un ejemplo claro de esto es que muchas veces el valor al cual cotizan acciones de una sociedad en la bolsa, es varias veces mayor al valor patrimonial de la misma. Esto se debe justamente a que el valor patrimonial no necesariamente es el valor real de la sociedad.
Girón Tena menciona que en estos casos se trata de fijar el verdadero valor en el momento de la salida, asignando a cada elemento del activo su valor a la época de la separación en relación con la empresa de la que forma parte y a cuyo proceso productivo contribuye, debiendo considerarse, asimismo, las reservas ocultas, plusvalías, reservas expresas, correcciones de amortización y el goodwill o plus valía que presente la unidad del negocio por encima de la suma del valor de cada elemento. [xii]
Gagliardo también entiende que corresponde abonar el valor real al accionista recedente, dice textualmente:
“Surge la interrogante de si el valor de la acción puede deducirse de un balance del ejercicio e, inclusive, de uno que respondiera a los caracteres especiales. La respuesta no ser otra que negativa toda vez que la empresa bien administrada, tiene generalmente, amortizados sus bienes de capital. La especialidad del balance de receso, a nuestro juicio, cualquiera fuere la causa de la separación del socio, debe atender a situaciones que traduzcan valores reales.” [xiii]
Adherimos a la posición de que para determinar el valor a abonar al accionista recedente, se deberá realizar una valuación de la sociedad para determinar el valor real de la participación del recedente y que en función de este corresponde abonar el valor real de la participación del recedente. Por ejemplo, si recede en el caso de un aumento de capital integrado en el que se establece una prima de emisión, se puede estar reconociendo en ese momento un valor mayor de la acción que el valor contable o de libros. El principal inconveniente que plantea esta posición está en determinar el valor real de la sociedad, puede haber tantos valores como valuaciones se realicen. Esta posición no perjudica al accionista que recede dado que va a recibir el valor real de sus acciones, en caso contrario se va a ver perjudicado y afectado en su derecho de propiedad. Si el accionista vendiera esas acciones, las vendería al valor real y recibiría el valor real, abonarle un valor que no es el real en caso del ejercicio del derecho de receso no es una solución justa y tampoco es la solución consagrada en forma clara por la LSC.
Dasso[xiv] expresa que establecer el valor real de la acción en el caso del ejercicio del derecho de receso o el más aproximado ala misma, evita que el derecho de receso quede convertido en una declaración lírica, desdeñable en la práctica por aparecer ostensiblemente cercenando el valor que debe recibir el accionista en la hipótesis de separación. El balance especial se realizará con criterio de balance de liquidación al cual se le agregará la consideración del valor de realización de las patentes, marcas y valor llave. Lo que se pretende es que el balance especial refleje la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
Nissen al analizar la forma en que se debe determinar el valor de la participación del socio recedente también se afilia a esta posición. Dice el autor Argentino en forma textual:
“Las reformas efectuadas por la ley 22.903 son dignas de todo elogio, aun cuando el método utilizado por el legislador para la determinación del valor de la participación del socio redente, remitiéndose a los estados contables de la sociedad, sigue siendo un tema que divide a nuestra doctrina, la cual mayoritariamente prefiere la realización de un balance especial de receso u otros procedimientos que permitan obtener un valor más adecuado de las acciones recedentes, con inclusión del valor llave…”.[xv]
Creimer[xvi] realiza un detallado estudio de cual debe ser el valor que corresponde se le abone al socio recedente y analiza a estos efectos los antecedentes parlamentarios de la LSC, para concluir que: El legislador, en nuestra opinión, ha querido que el recedente reciba lo que vale su parte. Lo que vale de acuerdo al valor del mercado. Este es el valor que dan a una cosa el que vende y el que compra. En este caso, una parte de una empresa. El balance especial debe reflejar el valor de mercado de la cuota social del recedente y su contenido es revisable judicialmente si, de alguna manera, vulnera los derechos del socio que se retira.
Diferentes ponencias presentadas en el Primer Congreso de Derecho Societaria en Argentina en 1979, ya recogían esta posición.
San Millán y Matta y Trejo[xvii] expresaban que de nada sirve consagrar el derecho de receso como instrumento de protección al accionista si no se lo ampara con la justa determinación del valor de su participación social.
Para Romero, Escuti y Richard[xviii] el sistema de determinación del valor de las acciones del socio recedente, no obstante la eventual posibilidad de impugnar el balance, en determinados supuestos puede atentar en contra del derecho de propiedad del accionista y consecuentemente ser tildado de inconstitucional.
Manovil[xix] fundaba su posición en el artículo 25 numeral 6 de la LSC, que establece la nulidad de las cláusulas contractuales que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva. El autor entiende que la norma consagra un principio imperativo que veda toda posible actuación que implique resultados leoninos a favor de uno o algunos socios, a costa de los restantes.
La sociedad debe comunicar al accionista recedente el valor de su participación, acompañando el balance correspondiente (artículo 154 inciso 2).
El accionista saliente, tiene derecho a demandar a la sociedad el pago de las diferencias a su favor que estime procedentes por cualquier causa, por lo tanto, en caso de que no se abone el valor real de las acciones y se entienda que corresponde, se puede iniciar una acción por el pago de las diferencias que se estimen pertinentes en el plazo de 60 días a contar de aquel en que hayan tomado conocimiento del valor de su participación social (artículo 154 inciso 3).
4.3 Valoración del derecho de receso
La justificación del derecho de receso se encuentra en la posibilidad de que la sociedad pueda adoptar resoluciones que alteren la situación en que los accionistas ingresaron a la sociedad y si estos no están de acuerdo con las mismas, se puedan retirar y recibir el pago del valor de sus acciones. Permite que la sociedad evolucione, avance y modifique su situación, pero como contrapartida se habilita a quienes no comparten esas decisiones a retirarse.
Una crítica que se hace al sistema del receso es que el procedimiento previsto por la LSC para su ejercicio puede implicar que para que la resolución adoptada quede firme, deban transcurrir varios días. En primer lugar se convoca una primera asamblea para que adopte la resolución, luego hay que hacer la publicación por el derecho de receso, a partir de ese momento se abre el plazo de 30 días. Si se comunica el ejercicio de derecho de receso, se debe convocar una nueva asamblea para ver si se deja firme o no la resolución adoptada.
Otro problema dentro del procedimiento, es la situación jurídica del accionista que ejerce el derecho de receso. En doctrina se plantean diferentes posiciones respecto a su condición: se puede considerar como accionista pleno; el recedente como acreedor; y la tesis intermedia que considera que se mantiene la calidad de socio pero con derechos restringidos (fiscalización e información) hasta la efectivización del derecho de receso
Un aspecto no menor, justamente en el caso de que se resuelve un aumento de capital, es que si hay accionistas que ejercen el derecho de receso, se les debe abonar el valor de su participación. Esto implica que por un lado la sociedad se capitaliza y por otro se descapitaliza.
El principal inconveniente que plante el derecho de receso es el valor que se abona al recedente. Si no hay acuerdo entre el valor a abonar, el recedente se verá obligado a litigar para reclamar el valor de sus acciones y la sociedad deberá afrontar el litigio. También se plantea en este caso, cuál es la situación jurídica del recedente respecto de la sociedad.
Si se entiende que el valor a abonar es el valor patrimonial, el derecho de receso como medio de protección al accionista carece de utilidad. A los efectos de que efectivamente sea una alternativa para el accionista, el valor a abonar debe ser el valor real de las acciones. En la medida que en las sociedades cerradas, como son la gran mayoría en nuestro país, el accionista tiene escasas posibilidades de enajenar sus acciones a un tercero, el receso es una forma de poder hacer líquida su inversión, pero si no se abona el valor real, ésta deja de ser una posibilidad cierta.
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