5. La prima de emisión
La prima de emisión está regulada por el artículo 297 de la LSC y puede ser definida como el sobreprecio que abona quien aporta capital por sobre el valor nominal de las acciones que recibe, a los efectos de que los accionistas existentes no vean afectada su participación en la sociedad.
Con anterioridad habíamos expresado que, la fijación de una prima de emisión ante la realización de un aumento de capital integrado por nuevos aportes no sería obligatoria, se podrían emitir las acciones con prima a los efectos de no perjudicar a los accionistas de la sociedad que no participan del nuevo aporte. Por este mecanismo, se incorporan a las acciones determinados valores que no se reflejan en el valor nominal de la acción. La protección brindada al accionista que no acompaña el aumento de capital integrado por la prima de emisión es relativa, porque la fijación de una prima de emisión no es obligatoria y su valor lo establece la asamblea extraordinaria. Esto significa que la mayoría decide en primer lugar, si fija una prima de emisión y en segundo lugar su valor. Ante esta situación el accionista minoritario podría tener una acción de responsabilidad ante los accionistas que deciden no emitir con prima o emitir con una prima a un valor que perjudica notoriamente sus intereses, si logran hacer efectiva la responsabilidad de los accionistas mayoritarios por el ejercicio abusivo de su derecho al voto (artículo 324 LSC). Se debe partir de la base que la mayoría decide y su decisión es válida. La minoría deberá probar en forma clara la intención de la mayoría de causarle un perjuicio, no alcanza con la mera discrepancia. Probablemente estaremos ante un problema de valuación del valor de la sociedad, un tema subjetivo dado que puede haber tantos valores como valuaciones se realicen.[xx]
Miller[xxi] con gran acierto va un paso más adelante que nosotros, – en posición que compartimos totalmente- entiende además que, la emisión de acciones con prima sería obligatoria y que en caso de que resuelvan el aumento de capital votando en forma abusiva o sin tener en cuenta el interés social, la decisión podrá ser anulada por lesión al interés social (artículo 365) y los accionistas votantes de dicha resolución ser responsabilizados por ello (artículo 372 y 324).
De la interpretación literal del artículo, al utilizar el término “podrá”, sería posible interpretar que la asamblea tiene discreción al momento de resolver la emisión de acciones con prima. La jurisprudencia argentina, la doctrina y la Inspección General de Justicia (órgano estatal de control en Argentina) interpretan que a pesar de la forma en que está redactado el artículo, la emisión con prima sería obligatoria.
5.1 La jurisprudencia Argentina
A continuación analizamos la evolución de la jurisprudencia Argentina, que inicialmente no consideraba obligatoria la emisión de acciones con prima y actualmente si lo considera.
En la Sentencia de la CNCom de la Sala C del 28/12/84[xxii] no se recogió la obligatoriedad de la emisión con prima, sino que entendió que los accionistas afectados (que se encontraban en situación de quiebra) debieron ejercer su derecho de receso.
En el caso Lurie c/ Ponieman Hnos S.A. citado por Miller[xxiii] se entiende obligatoria la emisión con prima no por la letra de la ley, pero si por la coherencia del sistema y por operatividad de principios primigenios del derecho privado.
En la Sentencia de la CNCom, Sala C 4/3/2005[xxiv] se recoge la obligatoriedad de la emisión con prima, se expresa que, el sobreprecio o prima de emisión tiene por finalidad equipar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital. Su función es la de conservar para los accionistas existentes el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, esto es a valor nominal, traería un enriquecimiento gratuito –sin causa- a los nuevos accionistas, quienes participarían en igualdad de condiciones con los antiguos de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha. El bien jurídico tutelado por el instituto de la emisión con prima de acciones ha sido vulnerado al haber sido adquiridas las nuevas acciones por terceros ajenos al elenco de accionistas existente al momento de disponerse el aumento del capital social. La obligatoriedad de la emisión con prima no aparece impuesto por la letra de la ley, sin más bien por la coherencia del sistema y la necesaria operatividad de los principios primigenios del derecho privado.
5.2 La doctrina Argentina
Zaldivar[xxv] entiende que el accionista tiene derecho a que en caso de que se realice un aumento de capital, las acciones se emitan con prima a los efectos de proteger a los accionistas que no participan del aumento y han contribuido a la generación de los diferentes rubros del patrimonio y al valor real de la sociedad. Cita a Sánchez Andrés que expresa textualmente:
“la emisión de acciones con prima constituye precisamente uno de los sistemas más corrientemente utilizados en la práctica a fin de eliminar los peligros que se asocian al aumento de capital… Desde la perspectiva del socio, la prima resulta superior a cualquier otro procedimiento para la tutela de los derechos económicos del accionista, cuyo contenido protege, incluso en concurrencia con el derecho de suscripción, en los casos en que el socio no puede suscribir ni enajenar el derecho.”[xxvi]
Manóvil[xxvii] expresa que salvo que exista unanimidad, no puede adoptarse una resolución de aumento del capital si no es disponiendo que la emisión de las nuevas acciones ser hará al valor real y actual de las acciones en circulación, o sea, con la fijación de una prima de emisión que equipare las proporciones de incremento del capital social nominal con las de incremento del patrimonio real de la sociedad.
Dighiero[xxviii] concluye que: el accionista de una sociedad anónima tiene derecho a que se establezca una prima en los supuestos de aumentos de capital, cuando el valor nominal expresado por sus acciones difiera notablemente del valor real de ellas. La prima de emisión debe guardar cierta relación de valor con el valor real de las acciones, pero no debe necesariamente igualar dicho valor. El valor real de las acciones deberá fijárselo prefiriendo mecanismos de valuación de la empresa que contemplen el carácter dinámico y funcional de su patrimonio, prescindiendo tanto del valor nominal expresado en la cuenta capital (con o sin sus accesorios), como del valor patrimonial contable. Funda su posición en el artículo 13 inciso 5 de la LSCA (25 numeral 6 de LSC), que establece que serán nulas en los contratos de sociedad comerciales, las estipulaciones que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro u otros que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva. Expresa que esta norma es de orden público y de evidente contenido moralizador de las relaciones comerciales. Si bien la expresión estipulaciones en una primera lectura podría ser interpretada como referida sólo a las cláusulas del estatuto, igualmente puede ser aplicable a supuestos de decisiones asamblearias como el aumento de capital.
5.3 La Resolución 9/06 de la IGJ
La Resolución General de la Inspección General de Justicia No. 9/06 establece la obligatoriedad de la emisión de acciones con prima. Como fundamento se recogen los fallos citados anteriormente y la doctrina en general.
Se concluye que, a salvo decisión unánime en contrario -ley para las partes del contrato plurilateral en cuanto no contravenga el orden público y las buenas costumbres ni su objeto sea imposible, prohibido o inmoral – y también los casos en los cuales todos los accionistas hayan ejercido su derecho de suscripción preferente, o quienes no lo hayan hecho hayan rescindido el vínculo social ejerciendo el derecho de receso, la emisión de las acciones con prima resultará obligatoria y no facultativa en los aumentos efectivos del capital social o en aquellos que, contrariamente, se resuelvan con suspensión o limitación del derecho de suscripción preferente, cada vez que las acciones anteriores tengan un valor superior al nominal, cuanto menos hasta el límite de la igualación -por sumatoria de valor nominal y prima- de dicho valor conforme sea considerado por la asamblea de accionistas a los fines de decidir sobre la cuantía de la prima de emisión de las nuevas acciones.
A los efectos de realizar la inscripción de aumentos de capital efectivos, la IGJ controlará que la emisión se realice con prima en aquellos casos en los cuales el valor de las acciones emitidas con anterioridad al aumento sujeto a inscripción sea superior a su valor nominal. No se requerirá el cumplimiento de las disposiciones de los artículos anteriores:
- En los casos en los que las resoluciones de aumento del capital y emisión de las acciones a su valor nominal hayan sido adoptadas en asambleas unánimes.
- En aquellos en los cuales se acredite documentadamente que todos los accionistas ejercieron en forma total su derecho de suscripción preferente, o bien que todos los accionistas que votaron en contra de la decisión y los ausentes, si los hubo, ejercieron derecho de receso.
- Si los estatutos sociales contuvieren estipulaciones especiales relativas a la prima de emisión.
5.4 Valoración de la prima de emisión
Como expresamos al analizar el mecanismo previsto por el artículo 287, la forma de proteger efectivamente a los accionistas en casos de aumento de capital integrado cuando el valor real de las acciones es mayor al valor nominal, es la obligatoriedad de la utilización de la prima de emisión.
Compartimos plenamente la posición sostenida por Miller mencionada anteriormente y la evolución de la jurisprudencia Argentina y la posición de la Inspección General de Justicia.
Uno de los puntos que se deben reglamentar para hacer obligatoria la emisión de las acciones con prima, es la forma en que se debe determinar el valor de la sociedad, para definir si es obligatoria que la emisión se realice con prima. Este aspecto no es sencillo, pero por este hecho no puede dejar de considerarse la emisión con prima como una forma de efectivamente proteger al accionista, sino que se deberán determinar los mecanismos para hacerlo y los responsables para los casos en que no se cumpla con los mismos.
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