6. La impugnación judicial de la resolución que resuelve el aumento de capital integrado
Hemos analizado hasta ahora los mecanismos que pretenden proteger el valor absoluto del accionista ante un aumento de real de capital integrado (artículo 287 y la prima de emisión) y el valor relativo (el derecho de receso y el derecho de preferencia)[xxix]. En la medida que el aumento de capital sea necesario para la sociedad y deba realizarse, el accionista que no decide participar contará con los mecanismos analizados hasta el momento.
En este numeral vamos a considerar la posibilidad de impugnar judicialmente la resolución que resuelve un aumento real de capital integrado. Esto será procedente, en el caso de que el aumento de capital se resuelve cuando la sociedad no necesariamente necesita nuevos aportes, sino que se utiliza como mecanismo para perjudicar a los accionistas minoritarios.
La doctrina en general concuerda en que el aumento de capital puede y es utilizado normalmente para disminuir y afectar los derechos de la minoría por los accionistas mayoritarios. Cabanellas de las Cuevas[xxx] resume este punto expresando que, uno de los mecanismos más frecuentemente utilizados por los socios mayoritarios para disminuir los derechos efectivos de los minoritarios es el aumento de capital.
Doctrina y jurisprudencia Argentina analizan detalladamente la posibilidad de impugnar una resolución asamblearia que resuelve un aumento de capital, se refieren a si es justiciable o no la decisión, o sea si puede ser sometida a la evaluación de la justicia o si se trata de una resolución social que no puede ser examinada por la justicia por tratarse de un aspecto relativo a los negocios de la sociedad, en la cual la justicia no debe opinar.
A los efectos de evaluar si corresponde o no acoger la nulidad de lo resuelto, se debe tener en cuenta; la necesidad del aumento de capital; el fin que se busca con el mismo, que no sea solamente licuar a los minoritarios; la forma en que se instrumenta, esto es, si se respetan los derechos de los accionistas que no aportan en relación a su participación absoluta, si se les brinda información contable previa a la adopción de la resolución. En definitiva, se deberán analizar cuidadosamente todos los aspectos relacionados al caso en cuestión para poder definir si corresponde declarar la nulidad o no. No es posible establecer criterios rígidos sobre los casos en que procedería la declaración de nulidad, pero si entendemos que la resolución de aumento de capital integrado por nuevos aportes, es una resolución asamblearia justiciable. La decisión de la impugnación, no podrá basarse en la conveniencia del aumento, sino que se deberá tener en cuenta si la decisión se adopta de acuerdo al interés social y no solamente con el fin de perjudicar a los accionistas minoritarios.
6.1 La jurisprudencia
A continuación analizamos en forma cronológica la evolución de la jurisprudencia Argentina para ver la evolución de la misma y las conclusiones a las que arriba.
6.1.1 El caso Augur
En la Sentencia de la CNCom de la Sala C del 28/12/84[xxxi] se rechazó la impugnación de un aumento de capital. La parte actora promovió demanda cuyo objeto consistía en obtener la nulidad de lo resuelto en la asamblea de accionistas de Sumampa SA. en la que se resolvió un aumento de capital. Los fundamentos de la pretensión consistían en la insuficiencia formal de la convocatoria y en el abuso del derecho incurrido por la mayoría al aprovechar el estado de quiebra de las demandantes puesto que el aumento de capital que no reconocía motivo razonable, se tradujo en la disminución de la participación social de las fallidas y en el valor de sus respectivos paquetes accionarios. El juez concluye rechazando la demanda en todas sus partes. Se consideró que la citación fue efectuada en legal forma, que el aumento de capital se justificaba para mantener a su vez la participación de Sumampa SA., en Cervecería Córdoba SA. -finalidad congruente con el objeto social- y que no existía impedimento para que se emitieran acciones a la par a pesar de las anteriores emisiones con elevada prima.
Se expresa que la suscripción tuvo el claro propósito de mantener la participación de Sumampa S.A. en el capital de Cervecería Córdoba SA, no habiéndose demostrado que la ampliación de capital haya sido arbitraria o irrazonable y menos aún se ha intentado acreditar que haya formado parte de una maniobra intentada con el deliberado designio de provocar la expoliación de las actoras.
6.1.2 El caso Pereda
En el caso Pereda c/Pampagro S.A[xxxii] se sostuvo que la decisión sobre la necesidad, conveniencia y sobre la oportunidad del aumento de capital social constituye una cuestión de política empresaria, más particularmente de índole comercial y financiera establecida por dicho órgano de gobierno, y en todo caso, su disenso debe canalizarse por la vía societaria normal del receso y no por la impugnación judicial…que debe quedar exclusivamente reservada a los órganos sociales naturales …tales cuestiones constituyen cuestiones no justiciables, pero devienen en objeto de examen, control y juicio por el Poder Judicial, en hipótesis de arbitrariedad extrema o de irracionalidad, de las que resulten un perjuicio para un sujeto, puesto que el derecho no consiente la arbitrariedad extrema o la irrazonabilidad dañosa…De lo contrario, el tribunal dejaría de lado su función jurisdiccional para convertirse en una suerte de órgano superior de administración de los negocios privados, en tanto revisor de los actos de administración de los negocios privados, comerciales y financieros cumplidos por el órgano natural de la sociedad de que se trata. El fallo además estableció que la carga de la prueba es el impugnante, para demostrar la extrema arbitrariedad o irracionalidad dañosa del acto impugnado.
Nissen[xxxiii] crítica la doctrina del fallo Pereda por entender que es sumamente peligrosa porque la experiencia demuestra que la simulación de un aumento de capital es una maniobra reiterada para dilucidar las participaciones de los accionistas minoritarios, para asfixiar económicamente a los mismos y disminuirlos en el ejercicio de sus derechos. El autor entiende que el fallo Pereda podría dejar este tipo de maniobra sin castigo ni sanción, a pesar de que implica un claro abuso de derecho y una violación al fin societario. La resolución de asamblea que decide un aumento de capital, debe ser analizada como cualquier otra decisión asamblearia, no hay norma en la ley societaria que exima este tipo de decisión de ajustarse a derecho.
Zamenfeld[xxxiv] comenta el caso Pereda pretendiendo refutar en su ponencia el principio que se pretende consagrar, de la irreversibilidad por la sede jurisdiccional de las decisiones que, como el aumento de capital, constituyen medidas de política empresaria, y como tal, insusceptibles de ser llevadas a la mesa de los Tribunales. Entiende que como principio orientador, no olvidar jamás que toda resolución societaria, incluso la de aumentar el capital, su fundará necesariamente en la existencia de un interés social concreto y deberá ser razonable. Ninguna decisión societaria puede violar la buena fe negocial, indispensable en el mundo de los negocios. Los socios no pueden proceder de modo tal que en definitiva su accionar reduzca el grado de virtualidad de la calidad de socio del otro. Los accionistas se deben dispensar el mismo trato tanto cuando inician su relación societaria, como cuando lo desenvuelven. Tampoco comparte este autor la opinión relativa a la inversión de la carga de la prueba, expresa en este sentido, que no existe razón para presumir que ella siempre estará en cabeza del impugnante. Cada aumento de capital deberá ser necesariamente analizado pues cada caso constituye un universo en sí mismo, con su historia, sus reglas, sus causas, sus fines, su realidad.
6.1.3 El caso Abrecht
En el caso Abrecht, Pablo y otra c. Cacique Camping S.A. (marzo de 1996) comentado por Manóvil[xxxv], se celebró una asamblea de la sociedad demandada que decidió un aumento de capital de 100.000 australes, suma que equivalía al cuádruple del capital preexistente. A la asamblea no concurrieron los actores, que no se enteraron de la celebración de la asamblea, pero fueron convocados mediante las publicaciones establecidas por la ley, y además consta en autos que se los trató de notificar personalmente sin éxito. Todos los accionistas que asistieron, salvo los demandantes, ejercieron el derecho de suscripción preferente. Como consecuencia del aumento de capital y de la falta de suscripción de los actores, su participación se vio reducida del 12,5% al 2,5%, aumentando la participación de los otros accionistas de un 25% al 45%. Al día siguiente que se integró el aumento de capital, se convocó una asamblea ordinaria que resolvió distribuir dividendos por la suma de 100.000 australes, o sea la misma suma que había sido aportada. Se cumplieron todas las formalidades relativas al aumento de capital y la distribución de dividendos.
Se realizó un dictamen pericial, que determinó que el aumento de capital no era necesario desde el punto de vista financiero de la sociedad.
Se promovió acción de impugnación, invocándose que el aumento de capital fue un acto fraudulento destinado a reducir la medida de la participación accionaria de los actores. La sentencia de la Cámara hace lugar a la demanda en cuanto a la declaración de nulidad de la resolución asamblearia de aumento de capital, expresando que el objeto de la resolución societaria de elevación del capital, constituyó intrínsicamente el resultado de una maquinación ilícita de los accionistas constituyentes de la mayoría societaria, contraria a las buenas costumbres, opuesta a la libertad de disposición de la tenencia accionaria que se intentó expropiar a los actores y patrimonialmente perjudicial para éstos. La resolución de elevación del capital es nula, como si no tuviese objeto, porque su finalidad material la constituyó en una ilicitud.
Además expresa la sentencia que resulta formalmente legítimo, pero extrínsecamente incongruente e intrínsecamente reprobable, que una asamblea haya resuelto elevar el capital y más tarde haya decidido una distribución de utilidades por el mismo monto. Dado que el objeto de la resolución de aumentar el capital consistió en expropiar a los actores de sus tenencias accionarias y puesto que este mecanismo societario fue utilizado en modo desviado, cabe concluir que la mentada resolución debe ser invalidada, aún cuando la acción de impugnación haya sido interpuesta fuera del término del artículo 251 de la LSCA (artículo 366 de la LSC). La elevación del capital en sí misma, no fue aplicada inequívocamente a un nuevo emprendimiento, o a una consolidación perceptible en la sociedad.
En este caso se consideró por la Sede que se estaba ante un caso de nulidad absoluta, por lo tanto no regía el plazo de 90 días previsto por la norma societaria.
6.1.4 El caso Noel
En la sentencia de la Cámara Nacional de Comercio, sala B de septiembre de 1997, en los autos Noel, Carlos María y otros c. Noel y Cía S.A.[xxxvi] se declara la nulidad relativa de las decisiones asamblearias sobre aumento de capital y emisión de acciones con prima, dado que en el orden del día correspondiente a la asamblea impugnada se incluyó una vaga descripción de los temas de deliberación relativos a aumento de capital y emisión de acciones, de modo que los socios no pudieron conocer cuál era el monto de dicho aumento y las características de la mencionada emisión. Se entendió que la nulidad no era absoluta, sino relativa dado que a pesar de existir una objetiva trasgresión de una norma imperativa (artículo 246 de la LSCA, 358 de la LSC), no se encuentra comprometido el orden público, sino solamente el interés particular de los accionistas de la sociedad.
6.1.5 El caso Block
En la Sentencia de la CNCom, Sala C 4/3/2005[xxxvii] se expresa, “El postulado que predica que la decisión asamblearia que resolvió aumentar el capital social constituye una política empresaria no susceptible de revisión judicial, tiene valor de principio, pero éste cede cuando se aprecia que el único objeto de la resolución fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, pues en tal caso se configura un auténtico abuso de mayorías y se afecta, por añadidura, el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no respondan al juego ordinario de los derechos sociales. Resulta ilegítima la decisión asamblearia impugnada cuando, como consecuencia del aumento de capital aprobado en la misma, lo fue a los únicos fines de licuar la participación de determinados accionistas, quienes vieron disminuida su participación social de un modo drástico, pasando de tener del 50% de las acciones al 0.1% del paquete accionario, sin que los directores demandados brindaran explicación plausible alguna sobre la razón de la medida, sino que –muy por el contrario- se limitaron a afirmar dogmáticamente que el aumento de capital se instrumentó con la finalidad de “lograr los fondos necesarios para la subsistencia de la sociedad” sin mayores precisiones. Constituya carga de la sociedad demandada acreditar los motivos económicos, comerciales o financieros que invoque en sustento de un aumento del capital social, lo cual no aconteció en tanto la ausencia de libros de la sociedad demandada impidió al experto reconstruir las entradas y salidas de fondos a los fines de elaborar su pericia contable. De este modo, el aumento del capital social aprobado en la asamblea impugnada no encontró respaldo en las probanzas producidas la genérica e imprecisas explicación transcripta.
6.2 La opinión de la doctrina Argentina
Manóvil[xxxviii] entiende que la resolución de aumento de capital para ser legítima, debe estar fundamentada en la efectiva y real necesidad de la sociedad para obtener esos fondos, necesidad que estará medida exclusivamente por el interés social, o sea, el interés coincidente de todos los socios, por que normalmente deberá estarse al criterio de que la sociedad esté en condiciones de obtener con la inversión de los fondos una utilidad superior para el accionista.
Zamenfeld[xxxix] menciona varios casos en los que sería posible impugnar la resolución de aumento de capital, en función de los defectos que existan en la información dada a los socios respecto del fundamento de los aumentos sometidos a decisión de los órganos de gobierno. Distingue los siguientes casos: 1) Supuestos en los que no se informa, o se informa mal, o en forma inconsistente, o se cierra intempestivamente el debate. Cabe presumir arbitrariedad en el aumento, la carga de la prueba no está a cargo del impugnante sino de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad de directores y síndicos por tal hecho; 2) Casos en los que informa razonablemente. Se invierte la carga de la prueba y la misma está a cargo del nulidicente. 3) Casos en los que la información debe darse acompañada de informes técnicos recién presentados a la asamblea y no antes de ella y con tiempo suficiente. De no otorgarse un cuarto intermedio razonable para el análisis, el supuesto será asimilable en 1) y se le aplicará la solución allí indicada. 4) Casos dudosos acerca de si la información ha sido o no leal, amplia y suficientemente brindada: se aplicará el criterio indicado en 2).
Cabanellas de las Cuevas[xl] entiende que la actitud pasiva de la jurisprudencia respecto de los aumentos de capital no sólo es jurídicamente errada, por omitir la debida consideración del interés societario en esta materia, sino que conspira gravemente contra el buen funcionamiento de las figuras societarias. Expresa además que el aumento de capital surge de los órganos societarios que, como cualquier otro acto de estos órganos, deben conducir a la satisfacción del interés social. El aumento de capital puede diluir la participación de los accionistas minoritarios que no participan en el aumento, pero también puede ser necesario el aumento para obtener recursos y así beneficios para todos los accionistas, incluso los minoritarios. La evaluación de los efectos del aumento sobre el interés social no es fácil.
Nissen[xli] cita dos casos en que se admitió la suspensión provisoria de la resolución asamblearia que decide aumentar el capital, cuando se demostró que el aumento de capital se utilizó al sólo efecto de frustrar los derechos de accionistas minoritarios, careciendo dicho acuerdo de toda fundamentación real, no justificado en las necesidades empresarias.
6.3 Nuestra opinión
Compartimos la opinión de la doctrina y jurisprudencia analizada en cuanto a la posibilidad de impugnar una resolución que resuelve el aumento real de capital integrado, cuando la finalidad de la resolución adoptada es contraria al interés social y se adopta en base al interés del accionista mayoritario o de un accionista, para perjudicar a los accionistas minoritarios o al resto de los accionistas. Son casos en los cuales podemos estar ante una decisión formalmente válida, con el cumplimiento de todos los requisitos legales, pero siendo contraria al interés social.
Dado que no es el objeto específico de este trabajo analizar el concepto de interés social, no pretendemos realizar una análisis exhaustivo del mismo, pero si consideramos fundamental conceptualizarlo para comprender su aplicación como fundamento de la impugnación del aumento de capital.
Nissen[xlii] define al interés social siguiendo a Halperín, como el fin perseguido por la sociedad a través de su objeto social, al cual debe subordinarse el interés de cada uno de los socios o accionistas, que puede o no ser coincidente con aquel.
Zaldivar[xliii] define al interés social como, el interés concurrente de todos los socios considerado en forma objetiva en base a la finalidad común que persigue un socio al formar la sociedad, con prescindencia de los factores subjetivos y particulares que pueda haber tenido en mira.
El interés social consecuentemente opera como límite al actuar de la mayoría y de la minoría, porque también existen casos en los cuales se produce el abuso de la minoría, y en estos casos también se deberá determinar si existe o no abuso, en función del interés social.
Es claro que no sería impugnable una decisión de aumento de capital porque el accionista no está en condiciones de aportar y mantener su participación en la sociedad, en este caso se estaría afectando el derecho individual, pero debe prevalecer el interés social sobre el interés particular del accionista, si la decisión está adoptada en aras del interés de la sociedad.
Si la decisión se adopta con el fin de licuar o perjudicar a los accionistas que no participan del acuerdo, y la sociedad no tiene una necesidad efectiva de recibir nuevos aportes, la resolución podrá ser impugnada.
Entendemos que la prueba de la necesidad de aumentar el capital integrado deberá corresponder a la sociedad, que debe justificar los motivos del aumento y además está en mejor condición de realizar dicha prueba.
Con relación a si estamos en estos casos ante una nulidad relativa o una nulidad absoluta, en la medida que la impugnación se base en que la resolución es contraria al interés social, entendemos que estamos ante una nulidad relativa y será aplicable el régimen de impugnación de la LSC con el plazo de 90 días para promover la acción.
Si la impugnación se deba a incumplimientos formales, como por ejemplo que en el orden del día no se indique con precisión el monto y las condiciones del aumento, no se haya convocado debidamente la asamblea, se podría estar ante una nulidad absoluta, regida por el régimen de nulidades del Código Civil.
Un tema importante a analizar son los efectos que produce la sentencia que declara la nulidad de un aumento de capital. El artículo 370 de la LSC establece que la sentencia no afectará los derechos adquiridos por terceros a consecuencia del acuerdo impugnado, a menos que se pruebe su mala fe. Esto significa que un acreedor podría haber contratado con la sociedad, considerando la existencia de un capital determinado por el aumento de capital resuelto. Si se deja sin efecto la resolución de aumento de capital, se deberá devolver las sumas recibidas por la sociedad al aportante, y esto podría disminuir la garantía de los terceros de buena fe. En este caso sería aplicable el artículo 294 de la sociedad, para proteger a los acreedores y no se podrían devolver los aportes sin cumplir con lo dispuesto por el mencionado artículo.
Manóvil[xliv] entiende que aunque el accionista cuente con una serie de opciones, nada puede obligarlo a aceptar una resolución ilegítima, adoptada en exceso de las facultades asamblearias. A esto nos referimos anteriormente, aunque el accionista cuente con el mecanismo del artículo 287, la prima de emisión, el derecho de receso, el derecho de preferencia, si el aumento de capital integrado resuelto es contrario al interés social, será posible impugnar judicialmente la resolución.
Se deben también tener en cuenta que en la medida que la acción impugnatoria prospere, de acuerdo a lo previsto por el artículo 372 de la LSC, los accionistas que votaron en forma favorable la resolución dejada sin efectos, deberán responder por los daños y perjuicios ocasionados. También se podría accionar en este caso contra los directores e integrantes del órgano de control interno. En la medida que los accionistas que hayan votado en forma favorable la resolución hayan votado en forma abusiva, el artículo 324 los hace responsables, y si su voto fue ejercido con conflicto de interés, el artículo 325 también establece su responsabilidad.
En la medida que el aumento de capital integrado real puede ser resuelto también por el directorio (Instructivo II de la AIN), entendemos que también podría ser impugnada la resolución si es adoptada por el directorio. Miller[xlv] considera que pueden ser impugnables de nulidad las resoluciones del directorio ilegales o antiestatutarios así como las que se han generado con abuso de derecho o desviación de poder (formalmente válidas pero motivas por fines espurios y no adecuadas al interés social) en base a su causa ilícita o inexistente.
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