4. Aspectos societarios

4.1 Capital máximo

El artículo 101 de la LRT deroga en forma expresa el artículo 224 de la LSC, que era el artículo que establecía el capital mínimo y el capital máximo para las SRL. De acuerdo a la Resolución del Ministerio de Economía y Finanzas del 29 de enero de 2007, el capital mínimo vigente para las SRL es de $ 20.531.00 y el capital máximo de $ 923.403.00. De esta manera se elimina una importante restricción que tenían las SRL para el desarrollo de sus negocios sociales, que era el tope máximo de capital. Esta limitación no existía para otros tipos sociales previstos por la LSC como las sociedades colectivas, comanditas y sociedad de capital e industria y tampoco para las sociedades anónimas. Además esta limitación carecía de sentido, al no ser el capital social un efectivo respaldo para los acreedores debido a que su monto no se actualizaba y en realidad el efectivo respaldo de un acreedor es el patrimonio social y no solamente el capital.

El capital máximo de las SRL no significaba que las mismas no pudieran desarrollar grandes emprendimientos y contar con recursos mayores a la cifra de capital. Esto se debe a que el patrimonio de la sociedad podía superar el capital máximo. De esta forma, mediante la creación de reservas o la cuenta de resultados acumulados, una SRL podía tener un patrimonio varias veces mayor a su capital. Otra forma que se utilizaba para financiar a una SRL y que esta pudiera desarrollar actividades disponiendo para esto un monto superior a su capital, era mediante préstamos realizados a la sociedad. De esta forma, los socios en lugar de aportar capital, realizaban préstamos a la sociedad. Esto significaba que en caso de quiebra de la SRL, los socios, en lugar de participar sobre el remanente de la liquidación, una vez abonados los pasivos sociales, concurrían con el resto de los acreedores sobre la masa de bienes. El establecimiento de un capital máximo, obligaba a los socios a financiar a la sociedad mediante préstamos y no mediante aportes. Esta situación genera la denominada infracapitalización nominal o formal, que se produce cuando la sociedad sustenta su actividad con créditos de sus socios que son contabilizados como préstamos y no como aportes. La infracapitalización formal puede ser fácilmente determinable y puede aparejar como sanción, la recalificación de los préstamos realizados por los socios en capital[1].

4.2 Limitación de responsabilidad de los socios

De acuerdo con lo establecido por el artículo 223 de la LSC, la responsabilidad de los socios en la SRL, se limita a la integración de sus cuotas. Esto significa que los socios de una SRL no son responsables por el pago de las deudas sociales. Existen dos excepciones a este principio: el caso de deudas de naturaleza salarial (Decreto-Ley 14.188 y Decreto-Ley 14.358) y la responsabilidad por el IRAE consagrada en la LRT en su artículo 95 que establece que los socios de sociedades personales serán solidariamente responsables del pago del IRAE (esto ya estaba regulado también para el IRIC).

En las sociedades anónimas, la responsabilidad de los accionistas se limitará a la integración de las acciones que suscriban, por lo tanto tampoco son responsables los accionistas por las deudas sociales y no existe en este caso excepción alguna como sí existe en para las SRL como se mencionó anteriormente. Es importante mencionar que en ambos tipos sociales, tanto los representantes legales o voluntarios de la sociedad que no procedan con la debida diligencia en sus funciones, serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarias que correspondan a sus representados (artículo 21 del Código Tributario).

4.3 Control estatal

Las SRL no están sujetas al control de la Auditoría Interna de la Nación (en adelante AIN), como si lo están las sociedades anónimas en su constitución, reformas de estatuto y funcionamiento en algunos casos. Esto puede implicar mayor rapidez para lograr modificaciones al contrato social de una SRL que al estatuto de una sociedad anónima. En el caso de la SRL, con el otorgamiento del contrato o la modificación de contrato, la inscripción en el Registro Nacional de Comercio y las publicaciones se considera regularmente constituida la SRL o entra en vigencia la modificación de contrato (artículos 6, 7, 8, 10, 226 y 227 de la LSC). En las sociedades anónimas, además se debe solicitar la aprobación de la AIN para la constitución de la sociedad anónima y para la reforma de estatutos, salvo para el caso de una reforma que resuelve aumentar el capital contractual, en cuyo caso se comunica la misma a la AIN luego de inscripta y publicada la reforma.

Tampoco existe el control de la AIN sobre la realización de las integraciones y suscripciones mínimas de capital previstas en el artículo 228, como si existe para el caso de las sociedades anónimas.

4.4 Representación de la participación social y transferencia de la misma

De acuerdo con lo establecido por el artículo 223 de la LSC, el capital en la SRL se divide en cuotas sociales, que no pueden ser representadas por títulos negociables. Esto significa que en el contrato social debe figurar el nombre del socio y qué cantidad de cuotas tiene, por lo tanto no existe anonimato en cuánto a la titularidad de cuotas. Esta es una diferencia importante respecto del régimen previsto para las sociedades anónimas, en el cual las acciones pueden ser al portador y de esta manera se logra el anonimato de los accionistas (artículo 304 de la LSC).

En las SRL existe un régimen de cesión de cuotas a terceros regulada en forma expresa por la LSC y que se entiende que es de orden público, o sea que no puede ser modificado por acuerdo de las partes involucradas. En este sentido se pronuncia Bugallo[2] cuando expresa que, “En torno al cumplimiento del procedimiento establecido por la ley para la transmisión de cuotas a terceros, cualquier pacto en contrario daría lugar a una nulidad por tratarse de una disposición de orden público. La doctrina nacional analizando este punto se ha inclinado mayoritariamente por esta solución.”

Esto significa que la cesión de cuotas a terceros va a quedar sujeta al complejo procedimiento establecido por los artículo 232 y 233 que consagran mayorías especiales para hacer posible la cesión, posibilidad de oposición por los socios, solicitud de autorización judicial para ceder, derecho de preferencia de los socios y derecho de preferencia de la sociedad e incluso impugnación del precio, lo que hacen que todo este procedimiento pueda tornar prácticamente imposible una efectiva cesión de cuotas si no hay acuerdo de socios. Esta es una diferencia importante con el régimen previsto para las sociedades anónimas en el cual en caso de acciones al portador, el principio rector en la materia es la libertad para transferir las acciones sin necesidad de recabar mayorías especiales, derecho de preferencia de los restantes accionistas u otras limitaciones. Para las SRL, según lo previsto por el artículo 235 se podría evitar el complejo régimen de cesión a terceros para el caso de la transferencia a los sucesores del socio, al cónyuge del socio fallecido o los casos de disolución de la sociedad conyugal, si se pactan en forma expresa estos extremos en el contrato social.

A los efectos de poder lograr un régimen de cesión de cuotas similar a la transmisión de acciones (en cuanto a la libertad para ceder las mismas), entiendo que la solución podría ser la celebración de un convenio de socios en la SRL, similar a los convenios de accionistas en las sociedades anónimas previstos en el artículo 331 de la LSC. En este caso el convenio de socios en la SRL, sería para que los socios se obliguen a votar a favor de la cesión a terceros, a los efectos de lograrse las mayorías previstas en el artículo 232 y posibilitar de esta manera la cesión de cuotas. Si bien la LSC no regula en forma los convenios de socios en la SRL, estamos totalmente de acuerdo con la posición de Bugallo[3] respecto de la posibilidad de realizar acuerdos de sindicación de cuotas. La citada autora que ha analizado en detalle y profundidad todo el régimen aplicable a las SRL sostiene que, “No existe previsión alguna en la Ley Nº 16.060 respecto de la posibilidad de que los socios otorguen pactos entre sí para obligarse a actuar de manera coordinada o común en el seno de la sociedad. Sin embargo, como tampoco se encuentra prohibido, debemos admitir que se pueden realizar tales acuerdos.”

Un aspecto importante en este caso es la forma de sancionar el incumplimiento del socio suscriptor del convenio de socios, por ejemplo si el suscriptor no vota a favor de la cesión de cuotas que se obligó a votar. En los convenios de accionistas en las sociedades anónimas, es práctica habitual establecer multas para el caso del incumplimiento de las obligaciones del convenio y garantizarlas con la prenda recíproca de las acciones de los suscriptores del convenio, quedando además las acciones depositadas para facilitar la ejecución de la prenda. Además, en base al artículo 331, el convenio de accionistas se puede hacer oponible a la sociedad anónima.

En el caso de la SRL, sería posible establecer multas para el caso de incumplimiento, pero no se podría hacer el convenio de socios oponible a la SRL al no existir una norma similar al artículo 331 para las sociedades anónimas.

4.5 Funcionamiento

Dentro de este numeral, vamos a analizar varios temas que hacen al funcionamiento de la SRL, que entendemos es más flexible que el régimen de las SA y otorga a los socios una gran ventaja con relación a la forma de organización societaria.

La SRL puede tener un solo administrador o un directorio (artículo 237 de la LSC) que puede ser designado en el contrato social o posteriormente, por lo tanto el régimen puede ser igual al previsto para las sociedades anónimas. En el caso de la SRL, se exige que el régimen de administración esté establecido en el contrato social (artículo 226), mientras que para las sociedades anónimas, de acuerdo a lo previsto por el artículo 375 inciso segundo, en el contrato se puede delegar en la asamblea de accionistas si la administración de la sociedad está a cargo de un administrador o un directorio y cual será el número de directores.

En función de lo establecido en el artículo 83 de la LSC, la responsabilidad de los administradores y representantes de una SRL es ante la sociedad y los socios, a diferencia del régimen previsto para los administradores y representantes de una sociedad anónima que incluye en el artículo 391 a los terceros, además de la sociedad y los socios.

Con relación a las reuniones de socios en la SRL, están reguladas en los artículos 239 y 240 de la LSC las reuniones, formas de deliberación y adopción de resoluciones sociales, pero ambos artículos admiten pacto en contrario, por lo tanto se puede establecer en forma libre por los socios la forma de realizar las reuniones, adoptar resoluciones, realizar las citaciones, quórum, mayorías, etc. En este aspecto, la SRL ofrece una gran ventaja respecto de las sociedades anónimas debido a que en estas, no es posible pactar en contra de lo previsto en cuanto a la existencia necesaria de asambleas de accionistas, competencia de las asambleas, convocatoria, quórum mínimos en primera convocatoria, mayorías para resolver, derecho de receso (artículo 362 de la LSC), etc. A modo de ejemplo, en las SRL podrían realizarse reuniones de socios en el exterior o por video conferencia o por conferencia telefónica, se podría realizar la convocatoria por telegrama colacionado o mediante publicaciones en el diario pero para realizarse a los cinco días desde la última publicación, etc.

Si bien en materia de SRL no existe una norma que consagre en forma expresa la posibilidad de impugnar las resoluciones adoptadas por los socios o las reuniones de socios, como sí existe para el caso de las sociedades anónimas en el artículo 365, Bugallo[4] considera que corresponde admitir la impugnación de las resoluciones porque se trata de un órgano cuyas decisiones corresponde que sean controladas y, eventualmente, cuestionadas. La impugnación de los actos de órgano de gobierno se fundamenta en el propósito de defender el interés social y, ulteriormente, en defender el interés de la minoría.

En materia de órgano de control interno, el artículo 238 consagra la posibilidad de que en la SRL funcione un órgano de control interno, siendo aplicable las normas en materia de sociedades anónimas, por lo tanto la solución es la misma para las SRL y las sociedades anónimas cerradas. En el caso de una SRL con más de veinte socios o una sociedad anónima abierta, va a ser obligatoria la existencia de un órgano de control interno (artículos 238 y 397 inciso segundo).

En la medida que en las SRL el número de socios no puede ser mayor a cincuenta (artículo 223 de la LSC), la SRL no sería un tipo social adecuado para recurrir al ahorro público para constituir o aumentar su capital social. Además existe la limitación de la representación del capital en cuotas sociales que no pueden ser representados en títulos negociables. Esto no significa que la SRL no pueda recurrir al ahorro público para financiar sus actividades mediante la emisión de obligaciones negociables por ejemplo (artículo 27 de la Ley 16.749).

4.6 Derechos de los socios

4.6.1 Derecho al voto

En la SRL de acuerdo con lo previsto por el artículo 241, cada cuota da derecho a un voto. En el caso de las sociedades anónimas, la solución es la misma en la medida que el artículo 322 establece que cada acción ordinaria dará derecho a un voto. En ambos tipos sociales se prohiben de esta manera las acciones con voto plural y en ninguno de los dos casos se consagra la posibilidad del sistema de voto cumulativo. En las sociedades anónimas si pueden existir acciones preferidas que no tengan derecho a voto (artículo 323).

Bugallo[5] admite la posibilidad de que existan en las sociedades de responsabilidad limitada cuotas privilegiadas. Serían cuotas que confieren a sus titulares determinados privilegios o ventajas con relación a las cuotas de los otros socios, que conceden solamente los derechos básicos de fuente legal. Menciona como ejemplos de preferencias: prerrogativas en la administración de la sociedad; preferencia en caso de aumento de capital; porcentaje extra o mayor en la distribución de utilidades. Entiendo que dentro de las prerrogativas en la administración de la sociedad a las que hace referencia la multicitada autora, se podría entender comprendida la posibilidad de designar al administrador de la sociedad o a un número determinado de integrantes de directores. De esta forma, en las SRL se podrían establecer privilegios o preferencias similares a las que se pueden pactar en las sociedades anónimas, según prevé el artículo 323 de la LSC.

4.6.2 Participación en las ganancias sociales

A ambos tipos sociales son aplicables las normas relativas al pago de utilidades (artículos 98, 99 y 100).

En el régimen previsto para las SRL no existe la obligación de distribuir un dividendo mínimo del 20% en efectivo, como sí prevé el artículo 320 para las sociedades anónimas. En la medida que exista una minoría en la SRL que considere de importancia la distribución anual efectiva de un porcentaje de las utilidades, entiendo que se podría pactar esta obligación en un convenio de socios (ver punto 4.4) y de esa forma obligarse a votar una determinada distribución de utilidades en forma anual.

4.6.3 Fiscalización de la gestión de los negocios sociales

Tanto en la SRL como en la sociedad anónima puede existir un órgano de control interno, por lo tanto no hay diferencias sobre este punto. En ambos tipos también existe la posibilidad de examinar los libros y documentos sociales, en materia de SRL regulado en el artículo 75 y en materia de sociedades anónimas en el artículo 339, siendo en este caso más exigente la LSC en cuanto a los extremos que se deben justificar para obtener la exhibición de libros y en el artículo 321 a los efectos de obtener información puntual como integrantes del directorio, resoluciones propuestas, accionistas inscriptos para asambleas, actas de asambleas y balance general.

4.6.4 Preferencia en la suscripción de cuotas o acciones en los casos de aumentos de capital

En sede de SRL no se prevé en forma expresa el derecho de preferencia a la suscripción de nuevas cuotas en caso de aumentos de capital social, pero entiendo que esto sería posible pactarlo en el contrato social o en un convenio de socios (ver punto 4.4). La ventaja para las SRL puede ser que en caso de no haberse pactado este derecho en forma expresa, el mismo no va a existir y sería posible recibir aportes de capital sin tener que recorrer el proceso que implica otorgar preferencia a los socios. En la medida que se puede acordar por los socios la inclusión de este derecho y que no está regulado en forma expresa por la LSC, se podría pactar un procedimiento ágil que no implique demoras para la recepción de nuevos aportes.

4.6.5 Derecho de receso

El artículo 240 de la LSC consagra en forma expresa el derecho de receso para las resoluciones sociales previstas en el inciso primero, pero también se establece que las mismas pueden ser objeto de pacto en contrario. Teniendo en cuenta además lo previsto por el artículo 150, que permite regular libremente en el contrato el derecho de receso, podemos entender que existe total libertad respecto del derecho de receso en materia de SRL. En las sociedades anónimas, el artículo 362 consagra una serie de causales que originan derecho de receso y no se admite el pacto en contrario respecto de los mismos. Además el artículo 364 (Modificaciones de las condiciones para la transmisión de acciones) y 330 (Suspensión del derecho de preferencia) también consagran otras hipótesis de derecho de receso que tampoco pueden ser eliminadas por las partes en forma voluntaria. Esto significa que en las sociedades anónimas existe un régimen de derecho de receso que no puede ser modificado por los accionistas.

4.7 Objeto

El artículo 518 de la LSC prohibe a las SRL tener por objeto actividades de intermediación financiera o de seguros, por lo tanto a los efectos de realizar este tipo de actividad no se podrá utilizar este tipo social. Las sociedades anónimas no tienen esta restricción.

4.8 Capital social

En materia de SRL existe un capital social que figura en el contrato social, que debe necesariamente estar totalmente integrado o suscripto. En el caso de la sociedad anónima existe un capital contractual, que no necesariamente debe estar integrado y/o suscripto totalmente.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 228 de la LSC, en las SRL es obligatorio integrar como mínimo el 50% de los aportes en dinero al momento de suscribirse el contrato social, y existe la obligación de completar el resto de la integración en un plazo no mayor de dos años, o sea que hay una suscripción del capital no integrado. Existe una diferencia con el régimen previsto para las sociedades anónimas, en el cual existe la obligación de integrar por lo menos el 25% del capital contractual y de suscribir el resto hasta llegar al 50%. No se establece en el caso de las sociedades anónimas un plazo máximo dentro del cual deberá integrarse totalmente el capital contractual y tampoco un plazo dentro del cual se deberá efectivamente integrar el capital suscripto[6]. El artículo 317 de la LSC deja la suscripción sujeta a lo que disponga el contrato social, el programa de constitución o las resoluciones de la asamblea, y en su defecto, por el directorio o administrador de la sociedad.

En caso de reducción de capital integrado real voluntaria, esto es, no motivada por pérdidas, sino que implica una reducción de capital integrado y una reducción del patrimonio de la sociedad, está regulada para la SRL en el artículo 242 y se prevé en forma similar que para las sociedades anónimas (artículo 294) la posibilidad de oposición de los acreedores. Existe una diferencia importante con relación a la forma de realizar la devolución, debido a que para las SRL el inciso final del artículo 242 prevé la posibilidad de pacto en contrario, mientras que esto no es posible para el caso de las sociedades anónimas dado que el artículo 312 inciso final establece la realización de un sorteo. La AIN admite la posibilidad de que la devolución en el caso de las sociedades anónimas se haga a prorrata de todos los accionistas de la sociedad.

A las SRL no le serían aplicables las normas sobre aumento nominal obligatorio de capital integrado por capitalización de reservas (artículo 288) y reducción nominal obligatoria de capital por absorción de pérdidas (artículo 293), por lo tanto habría mayor flexibilidad en cuanto a la composición patrimonial respecto de las sociedades anónimas.

Sí le serían aplicables a las SRL las normas sobre disolución por pérdidas, que también son aplicables a las sociedades anónimas, debido a el artículo 159 numeral 6 que prevé esta hipótesis se encuentra en la parte general de la LSC y es aplicable a todos los tipos sociales. También sería aplicable a las SRL, al igual que la sociedad anónima, el mecanismo del reintegro de capital como forma de evitar la situación de disolución por pérdidas (artículo 160).

Si bien en materia de SRL no se regula en forma expresa la emisión de cuotas sociales con prima de emisión, lo que si está previsto en forma expresa para las sociedades anónimas en el artículo 297 de la LSC, entendemos que es perfectamente posible emitir cuotas sociales con prima de emisión en la medida el valor real de la cuota social sea mayor al valor de la cuota que figura en el contrato. Es más, no solamente sería admisible, sino que debería ser obligatorio para proteger a los socios que no deciden aportar y se van a recibir nuevos aportes. Miller[7] entiende que debería consagrarse un régimen de obligatoriedad de la emisión con prima y que con la legislación vigente, la emisión sin prima puede generar la responsabilidad de los administradores de la sociedad en ciertos casos.

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