3. Compraventa de paquetes accionarios versus otras figuras
A continuación analizaremos algunas de las diferentes formas que existen para realizar la compra de la “empresa” o para adquirir el control de una sociedad anónima y de esa forma adquirir en forma indirecta la empresa.
En primer lugar haremos una breve reseña de las diferentes formas que se utilizan en los Estados Unidos de América [vii] para estructurar este tipo de operaciones cuando estamos en presencia de sociedades anónimas cerradas (también algunas aplicables a las sociedades que cotizan en bolsa, pero sujetas a otro tipo de requerimientos y regulaciones (tender offers, poison pills, shark repellents, golden parachutes, etc.), que no analizamos por ser de escasa aplicación en nuestro país), y luego analizaremos la compraventa de establecimiento comercial, que es la otra forma que normalmente se utiliza para adquirir una empresa en nuestro país.
3.1 Fusión
Una de las formas más comunes de adquirir la empresa o tomar el control de una sociedad anónima en los Estados Unidos de América, es mediante la realización de una fusión por incorporación. En este caso es necesaria la aprobación de la transacción por los accionistas de las dos sociedades que participan de la operación y además los accionistas que no estén de acuerdo con la fusión tienen derecho de receso. Una de las principales ventajas de la fusión es que se transmiten con el contrato de fusión todos los bienes, derechos y pasivos de la sociedad.
La Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC) prevé la figura de la fusión, estableciendo en el artículo 115 de la LSC que habrá fusión por incorporación o absorción, cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse y trasmitan sus patrimonios, a título universal, a otra sociedad ya existente.
En el caso de que las dos sociedades que participan de la fusión sean sociedades anónimas, de acuerdo a lo previsto por el artículo 362 de la LSC , será necesario el voto de la mayoría absoluta de acciones con derecho a voto, por lo tanto se necesita la aprobación de los accionistas de ambas sociedades participantes del proceso de fusión.
El artículo 362 y 129 prevén el derecho de receso para los accionistas que voten negativamente y para los ausentes. Además se debe tener en cuenta que en función de lo previsto por el artículo 126, los acreedores se pueden oponer a la fusión y e l contrato de fusión no podrá otorgarse si ellos no son desinteresados o debidamente garantizados.
Lo anterior implica que a los efectos de realizar una fusión, es necesario contar con la conformidad de los accionistas de ambas sociedades y de los acreedores, lo que puede no ser sencillo debido a que todo el procedimiento de fusión podría depender de la oposición de terceros, que serían los acreedores.
La fusión además requiere de la formulación de balances especiales, el otorgamiento de un compromiso de fusión y la aprobación de la Auditoría Interna de la Nación , que no siempre se obtiene rápidamente. Además se debe tener en cuenta que para la realización de la fusión, se requiere la obtención de certificados especiales de DGI y BPS, lo que también puede llevar tiempo y generar inspecciones de dichos organismos.
Del breve resumen realizado anteriormente, es claro que la fusión en nuestro país sería una forma demasiado compleja y costosa para realizar la adquisición de una empresa, si la comparamos con la compraventa de acciones.
Puede ser muy interesante la opción de realizar una fusión, en caso que se obtenga la autorización del Poder Ejecutivo prevista por el artículo 26 de la Ley 16.906 y se logre la exoneración del Impuesto a las Rentas de la Industria y Comercio, del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto a las Trasmisiones Patrimoniales que gravan las fusiones.
3.2 Fusión triangular
Otra forma utilizada en Estados Unidos es la fusión triangular, en la cual la sociedad que originalmente realizaría la incorporación de la sociedad a adquirirse (la matriz), en lugar de hacerlo directamente, lo hace a través de una subsidiaria que crea a esos efectos. La subsidiaria se capitaliza con las acciones de la matriz y se fusiona a la subsidiaria con la sociedad a adquirirse, quedando luego de la fusión con las acciones de la matriz y de la sociedad adquirida. Los accionistas de la sociedad adquirida reciben como contraprestación en la fusión, acciones de la sociedad matriz, que eran propiedad de la subsidiaria.
Una de las principales ventajas que presenta la fusión triangular respecto de la fusión, es que la solidaridad por las deudas de la sociedad adquirida, serían de la subsidiaria y no de la matriz, limitándose de esta forma la responsabilidad de la matriz.
Otra de las ventajas de estructurar la fusión de esa manera es que en la fusión, los accionistas de la matriz tendrían derecho de receso, mientras que en este caso al ser la subsidiaria la que se fusiona, no habría derecho de receso para los accionistas de la matriz.
En nuestro país, la realización de una fusión triangular presenta los mismos inconvenientes de la fusión, pero además se deben tener en cuenta las limitaciones establecidas en los artículos 47 y 52 de la LSC que limitan la participación de sociedades en otras sociedades y la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas.
3.3 Fusión de hecho (De facto merger doctrine)
Como consecuencia de la estructuración de las operaciones de fusión de diferentes formas, que limitaban los derechos de los accionistas y los acreedores, surge en Estados Unidos la doctrina de la “fusión de hecho”. En una fusión, los accionistas de las dos sociedades involucradas en la operación tenían derecho de receso y los acreedores de la sociedad adquirida podían reclamar a la sociedad fusionante, que era responsable de todos los pasivos de la sociedad adquirida.
A través de la utilización de fusiones triangulares o venta de activos, se limitaba el derecho de receso de los accionistas y el derecho de los acreedores, pero en realidad se obtenía el mismo resultado de una fusión. Esto dio lugar a la doctrina de la fusión de hecho que fue recogida por la jurisprudencia y básicamente estableció que si a través de una reestructura o reorganización de dos sociedades, se altera su naturaleza esencial y las relaciones entre los accionistas, el accionista afectado debería tener derecho a receder. En el caso analizado, un a de las dos sociedades se disolvía, sus pasivos eran asumidos por la sociedad que la sobrevivía y se entregaban a los accionistas de la sociedad disuelta, acciones de la sociedad que sobrevivía, por lo tanto se concluyó que la operación era en realidad una fusión y los accionistas de la sociedad disuelta deberían tener derecho de receso.
3.4 Venta de activos (Sale of assets)
Otra forma de instrumentar la compra de la “empresa”, sería mediante la venta de los activos (sale of assets). Esta figura no está regulada en forma específica en nuestro derecho, como si lo está por ejemplo en la RMBCA (Revised Model Business Corporation Act) de los Estados Unidos, que establece que la sociedad puede vender, alquilar, permutar o de cualquier otra forma disponer de todos o sustancialmente todos sus activos, sin que sea en el curso normal y ordinario de sus negocios, siempre que el directorio lo proponga a los accionistas y éstos lo aprueben por mayoría absoluta de votos de los accionistas con derecho a voto. La norma establece que en caso de ser aprobada la venta, los accionistas que no están de acuerdo con la misma pueden receder y recibir el pago del valor de sus acciones.
Los accionistas de la sociedad que adquiere los activos no tienen derecho de receso en este caso. Esto es diferente a lo que sucede en el caso de la fusión, en el cual los accionistas de ambas sociedades tienen derecho de receso.
Uno de los aspectos centrales que se discutió en la jurisprudencia norteamericana fue que se entendía por “sustancialmente” todos sus activos. Se consideró que además de un factor cuantitativo, también se debía analizar un factor cualitativo relativo a los activos enajenados, para determinar si eran vitales para la operativa normal de la sociedad y si la venta afectaba la existencia y objeto de la sociedad. El otro factor a tener en cuenta, era si la venta era una transacción extraordinaria y no una transacción relativa al curso ordinario de los negocios.
Una de las principales desventajas de la compra de los activos es que se deberán transferir todos los activos mediante la realización de contratos de compraventa individuales por cada bien registrable que se transfiere, con sus correspondientes costos tributarios y notariales.
La venta de activos permite adquirir parte de los activos y no todos los activos como sucede en los casos de fusión o compraventa de las acciones.
El problema que enfrentamos en nuestro derecho en caso de una venta de la totalidad de los activos o los activos sustanciales para el desarrollo del negocio, es que si se considera que esa venta de activos, es una venta de establecimiento comercial, habrá responsabilidad por las deudas del vendedor, al no cumplirse con los requisitos de la Ley 2.904 y el Decreto Ley 14.433.
En el caso de que el vendedor enajene los diferentes bienes que integran el establecimiento comercial, en forma individual, no como un todo, si quién adquiere esos bienes tiene la aptitud ideal para continuar explotando el giro y el vendedor carece de ésta, estamos ante una enajenación de establecimiento comercial. Esto significa que el comprador va ser solidariamente responsable de todas las deudas del enajenante dado que no se realizaron las publicaciones. Asimismo, el adquirente también va a ser solidariamente responsable de las deudas tributarias ante el BPS y la DGI.
3.5 Compra del establecimiento comercial
La otra forma alternativa a la compra de paquetes accionarios que se utiliza en nuestro país para adquirir una empresa, es la compra del establecimiento comercial. Sin pretender realizar un estudio detallado ni en profundidad del régimen legal aplicable a la compra de establecimiento comercial, realizamos un resumido análisis para poder determinar las ventajas y desventajas de estructurar la compra de una empresa mediante la compra del establecimiento comercial con relación a la compraventa de acciones.
3.5.1 Concepto
El establecimiento comercial está regulado principalmente por la Ley 2.904 de 26.09.04 y por la Ley 14.433 de 30.09.75, las cuales no establecen un concepto de establecimiento comercial. En ausencia de una
definición legal debemos recurrir a los conceptos elaborados por la doctrina.
En este sentido se ha definido al establecimiento comercial como el conjunto de elementos materiales e inmateriales, bienes y derechos, organizados por su titular con la afectación funcional de servir para el ejercicio de una actividad mercantil.
Estamos en presencia de un bien complejo integrado por diversos bienes individuales que se caracteriza por tener un mayor valor que la suma de cada uno de aquellos que lo integran considerados individualmente.
Debemos partir de la base de que no existe un bien esencial para estar ante la presencia de un establecimiento comercial, sino que estos varían de acuerdo a la naturaleza de la actividad desarrollada. Es decir que no le da tal característica la presencia de un determinado bien, sino el conjunto de bienes de diferente naturaleza, organizados para la realización de una actividad comercial.
Pueden integrar el establecimiento comercial bienes corporales tales como las mercaderías, las instalaciones, los vehículos, etc. y bienes incorporales como el nombre, las marcas, las patentes, el valor llave, la clientela, etc.
Se entiende que no integran el establecimiento comercial el inmueble ni las obligaciones y derechos. En relación a estos dos últimos conceptos se entiende que sólo las personas pueden contraer esas relaciones jurídicas.
3.5.2 Enajenación de establecimiento comercial
Nuestro ordenamiento jurídico no establece cuando existe una enajenación de establecimiento comercial. La doctrina y la jurisprudencia entienden que ésta acontece cuando el enajenante queda privado de los medios para continuar el giro de los negocios como lo hacía antes y el adquirente está en aptitud de proseguirlos, tal cual lo hacía el vendedor o en forma similar. Es una cuestión de hecho, subjetiva, que deberá ser apreciada caso a caso, debiéndose evaluar la aptitud ideal para seguir realizando el giro. No existe un bien o un conjunto de bienes integrantes del establecimiento que necesariamente deban ser transferidos para que estemos ante una enajenación, sino aquellos que permitan la continuidad de la explotación del establecimiento. Así, por ejemplo, la venta de la marca podría considerarse una enajenación del establecimiento comercial si la totalidad del negocio gira en torno a ésta y por lo tanto aquel que vendió no va a poder seguir realizando esa actividad.
La Ley 2.904 de 26.09.1904 establece que toda enajenación a título singular de un establecimiento comercial, deberá ser precedida de avisos publicados durante 20 días en dos diarios de la capital, llamando a los acreedores del enajenante para que concurran al domicilio que se expresa en los avisos, a presentar sus créditos dentro del término de 30 días contados desde el siguiente a la primera publicación.
Las enajenaciones realizadas una vez transcurrido el término de 30 días que otorga la ley a los acreedores, hacen responsable al adquirente, solidariamente, con el enajenante, de las deudas de éste que consten en los libros y las de los acreedores que se hayan presentado en el plazo previsto.
Asimismo, se dispone la responsabilidad solidaria del adquirente de todas las deudas contraídas por el vendedor antes de la enajenación y de las que contraiga mientras no se haga el mencionado número de publicaciones.
Esta norma brinda al adquirente la posibilidad de limitar su responsabilidad a las deudas que surjan de los libros y a la de los acreedores que se presenten en el plazo previsto. En caso de no cumplirse con las publicaciones, se lo hace responsable de todas las deudas del enajenante, pasadas y futuras.
El Decreto-Ley 14.433 de 30.09.75 regula la promesa de enajenación de establecimientos comerciales, cuya celebración es facultativa ya que la norma no hace preceptiva su realización.
Desde la fecha de su inscripción en el Registro Público y General de Comercio, confiere al adquirente un derecho real respecto de cualquier enajenación, gravamen o embargo posterior y la posibilidad de exigir la escrituración forzada del bien cuando se hayan cumplido las obligaciones estipuladas y el enajenante se rehúse a realizar la transferencia.
Dentro de los quince días de la fecha (que debe constar en acta notarial) en que el comprador tome posesión del establecimiento se deben solicitar los certificados que las leyes exigen para el otorgamiento de la escritura definitiva, los cuales deben ser expedidos por las respectivas oficinas dentro de los 180 días de solicitados.
Si dentro del plazo de 150 días no se hubiere realizado la liquidación definitiva del adeudo tributario, el organismo practicará una liquidación provisoria disponiendo al efecto de un plazo de 30 días y consignado su importe, expedirá el recaudo pedido, con las reservas que correspondan.
Transcurridos dichos plazos sin que las oficinas pertinentes expidan el certificado ni se practique la liquidación definitiva o provisoria, las partes estimarán la deuda tributaria que tuviere el establecimiento comercial a enajenar y consignarán su importe ante el organismo recaudador correspondiente. Si éste no lo admitiere, lo depositarán en el Banco de la República Oriental del Uruguay.
Si no se solicitan los certificados dentro del plazo indicado, el promitente vendedor será pasible de una multa equivalente al 20% del precio estipulado, sin perjuicio a ser compelido a la escrituración forzada.
En caso de que se cumpla con los plazos y se obtengan los certificados o se consigne el importe de la deuda, el adquirente y el escribano quedan librados de la responsabilidad solidaria que pudiere corresponderles, que básicamente es la responsabilidad por tributos ante el Banco de Previsión Social y la Dirección General Impositiva.
3.5.3 Aspectos tributarios
No pretendemos realizar un estudio exhaustivo de los aspectos tributarios, dado que no es el objetivo principal de este trabajo, pero en la medida que los aspectos tributarios pueden ser relevantes al momento de decidir como se estructura la operación, entendemos pertinente realizar un breve mención a los principales aspectos.
3.5.3.1 Venta de establecimiento comercial
De acuerdo a lo establecido por el artículo 15 literal F) del Título 4 del Texto Ordenado, constituye renta bruta el resultado de la enajenación de establecimientos comerciales o casas de comercio, por lo tanto la renta obtenida de la venta del establecimiento comercial realizadas por contribuyentes del IRAE estará gravada por IRAE a la tasa del 25%.
A diferencia del IRAE, en el caso del Impuesto al Valor Agregado, no está regulada en forma expresa la venta del establecimiento comercial. En función de lo establecido por el artículo 1 y 2 del Título 10 del Texto Ordenado, se grava con el Impuesto al Valor Agregado a la circulación de bienes a título oneroso, por lo tanto la venta de los bienes integrantes del establecimiento comercial estaría gravada por IVA a la tasa básica o mínima según corresponda, salvo que haya bienes no gravados, tanto que la venta sea realizada por una sociedad comercial o una persona física. La “llave” que es el bien muchas veces más relevante en este tipo de operación, se encuentra gravado a la tasa básica del 22%.
3.5.3.2 Venta de acciones
En el caso de la venta de acciones por sujetos pasivos del Impuesto a la Renta a las Personas Físicas, en la medida que sean acciones al portador, la venta no está gravada por el IRPF.
La venta de acciones nominativas, si está gravada por el IRPF (artículo 27 literal E del Título 7 del Texto Ordenado). En este caso, en función de la aplicación del artículo 29 del Decreto 148/007, la renta computable se determinará aplicando el 20% al precio de la enajenación.
De acuerdo a lo previsto por el artículo 19, numeral 1 literal A del Título 10, la enajenación de acciones está exenta de IVA.
Desventajas de la compraventa de establecimiento comercial
El principal problema de la realización de una compraventa de establecimiento comercial radica en los tributos que gravan a la operación, lo que no ocurre en los casos de venta de acciones, salvo que las acciones sean nominativas, en cuyo casi si corresponde tributar IRAE o IRPF según quién sea el vendedor, pero no el Impuesto al Valor Agregado.
Otro aspecto que complica la celebración de la compraventa de establecimiento comercial es la necesidad de obtener los certificados especiales de DGI y BPS. La tramitación de los mismos normalmente genera inspecciones y su obtención se demora en el tiempo.
Un último aspecto también importante, es que para la solicitud de los certificados, el comprador debe haber tomado posesión del establecimiento comercial y si luego la administración fiscal determina que existen tributos impagos, que a juicio del comprador han sido pactados como condición resolutoria del negocio, el comprador habrá tomado posesión del establecimiento y operado el mismo durante un periodo de tiempo, y luego deberá restituir el bien al vendedor. Este deberá aceptar la resolución del negocio y además probablemente tenga que hacerse cargo de las deudas tributarias detectadas como consecuencia de las solicitudes de los certificados especiales.
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