4. Regulación del contrato de compraventa de paquetes accionarios
Podemos caracterizar el contrato de compraventa de paquetes accionarios como un contrato:
- Bilateral, porque existen obligaciones para ambas partes en forma recíproca. Para el vendedor, básicamente la obligación de transferir las acciones y para el comprador la de pagar el precio.
- Oneroso, en la medida que la contrapartida de la entrega de las acciones se recibe el precio.
- Consensual y no formal, dado que no requiere una forma especial de expresar el consentimiento, pero debido a la complejidad que implica este tipo de negocio, normalmente se realiza por escrito. Se debe tener en cuenta además, que en caso de acciones nominativas y escriturales, la transferencia surtirá efectos ante la sociedad cuando se notifique por escrito a la misma (artículo 305 de la LSC).
- Nominado, en la medida que se considere incluido dentro de la compraventa comercial regulada por el Código de Comercio.
El contrato de compraventa de paquetes accionarios no está regulado como negocio jurídico específico a realizarse sobre las acciones, como si lo están la prenda y el usufructo de acciones (artículo 308 y 309 de la LSC), por lo tanto se deberá regir por las normas relativas a la compraventa mercantil y a los títulos valores.
En la medida que el artículo 316 de la LSC establece que las normas sobre títulos valores se aplicarán a los títulos representativos de acciones en cuanto no sean modificados por la presente ley, serían de aplicación las normas sobre títulos valores (Decreto-Ley 14.701).
El artículo 7 del Código de Comercio en su numeral 3 considera comercial, toda negociación sobre letras de cambio o de plaza o de cualquier otro género de papel endosable. Mezzera [viii] expresa que deberán considerarse siempre de naturaleza mercantil, el endoso de una acción de sociedad anónima expedida a la orden. A su vez el artículo 515 del Código de Comercio establece que sólo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles, e incluye dentro de las mismas a las acciones de compañías. Por lo tanto serán aplicables las normas relativas a la compraventa mercantil regulada por el Código de Comercio y en lo no previsto, por las normas de la compraventa civil regulada en el Código Civil.
Se discute en doctrina si la transferencia de acciones es una cesión o una compraventa, la importancia de definir este punto radica en saber que normas serán aplicables al negocio realizado y especialmente afecta el tema de la garantía por vicios. En la cesión de créditos, el cedente solamente garantiza la existencia y legitimidad del crédito, mientras que si es una compraventa existe la garantía por evicción y vicios ocultos.
En 1950, Gasperoni [ix] ya explicaba que la acción, como título de crédito y como cosa mueble, es susceptible de un doble régimen de circulación: el particular y especial de los títulos de créditos y el general de los bienes muebles. Así, el negocio jurídico de la compraventa vale para constituir el título que determina la pertenencia de la Acción o Acciones, las normas propias de la circulación de los títulos de crédito son las que ofrecen el medio idóneo para la negociación de las mismas. De esto se deduce que el vendedor, además de realizar la entrega del título, debe igualmente cumplir las formalidades necesarias para que se transfiera la legitimación.
Nissen [x] considera que la ley de circulación de las acciones, no descarta la aplicación supletoria de las normas previstas por el Código de Comercio en materia de compraventa mercantil.
Como expresa Martorell [xi], entendiendo que habría una especie de “mix” entre ambas figuras: la de la compraventa y la de la cesión de derechos, haciéndose presentes los rasgos distintivos de esta última –fundamentalmente- en el momento de producirse la transferencia de las acciones involucradas en la operación, la cual se llevará a cabo por los modos específicos de la cesión de títulos.
Consideramos acertadas las posiciones de los tres autores citados, lo que va a implicar que a la transferencia o compraventa de paquetes accionarios les serán aplicables las normas relativas a la compraventa mercantil y a los títulos valores. La transferencia de los títulos se regirá por las normas relativas a los títulos valores, mientras que las normas legales aplicables a la venta del “paquete”, como por ejemplo la garantía por evicción, serán las relativas a la compraventa comercial. [xii]
5. La estructuración del negocio de compraventa de paquetes accionarios
En la medida que el contrato de compraventa de paquetes accionarios no está regulado en forma expresa por nuestra legislación, queda sujeto a la autonomía de la voluntad de las partes en cuánto a su regulación. Esto significa que comprador y vendedor tendrán libertad para estructurar el negocio, de acuerdo a los intereses y necesidades que se presenten en cada caso.
Es común que tanto vendedor o comprador contraten asesores especializados en localizar compradores o vendedores interesados para concretar sus negocios. El vendedor puede otorgar un mandado de venta, para que la firma profesional, banco de inversión, o empresa que se contrata obtenga uno o varios potenciales compradores y normalmente se establece un honorario en función de que se realice efectivamente la venta (success fee).
A continuación analizamos las diferentes etapas que puede tener la estructuración de un negocio de este tipo y los documentos que se pueden firmar entre las partes una vez que éstas han llegado a un acuerdo preliminar sobre los términos del negocio a realizar. Es importante aclarar que no es necesario que se firmen todos los documentos que se mencionan a continuación y que el orden de celebración de los mismos, puede depender de cómo las partes intervinientes y sus asesores estructuran la compraventa de las acciones.
5.1 Acuerdo de confidencialidad (Non Disclosure Agreement, NDA)
Una vez que las partes comienzan a negociar sobre la posibilidad de realizar el negocio, puede ser necesario que la parte vendedora proporcione a la parte compradora información y documentación relativa al negocio. A modo de ejemplo podemos mencionar: estructura del personal, remuneraciones, estados contables, facturación, clientes, contratos vigentes, negocios por celebrarse, gastos, costos, márgenes, datos sobre proveedores, etc.
Esta información puede ser proporcionada a los efectos de que el vendedor determine si le interesa realizar el negocio y además, también puede ser información necesaria para fijar el precio de compra.
La parte vendedora deberá permitir al comprador (que puede ser un competidor, puede ser que si no celebra el negocio en ese caso adquiera a un competidor de plaza o se instale por su cuenta en plaza) acceder a una cantidad de información que puede ser clave para el desarrollo del negocio. A los efectos de preservar la confidencialidad de esta información se firma un Acuerdo de Confidencialidad o NDA, estableciendo la prohibición para el eventual comprador de utilizar esa información en caso de que no se celebre el negocio. Este acuerdo permanece vigente y se extiendo a todo el proceso de la negociación, inclusive al periodo de la auditoría de compra o Due Diligence.
En el acuerdo de confidencialidad también es posible establecer la obligación de que el comprador no podrá contratar al personal de la vendedora. Esto es a los efectos de que si el comprador decide adquirir una empresa competidora o instalarse por su cuenta, no pueda contratar a los empleados de la eventual vendedora.
El acuerdo de confidencialidad por lo general prevé multas y la obligación de reparar los daños y perjuicios para el caso de incumplimiento y también se establece que la obligación de confidencialidad permanecerá vigente si las partes no celebran el negocio de compraventa.
5.2 La Carta de Intención (Memorandum of Understanding, MOU)
Una vez que las partes llegan a un acuerdo relativo al negocio a celebrar, habiendo celebrado o no un Acuerdo de Confidencialidad, en determinados casos se firma una Carta de Intención o MOU, que tiene como finalidad establecer las condiciones en que se celebrará el negocio definitivo.
El contenido típico de este tipo de documento es establecer el precio, la cantidad de acciones que se adquieren, incluir una cláusula de confidencialidad en caso de que no se haya celebrado un Acuerdo de Confidencialidad, establecer si se va a realizar un Due Diligence y cuál será la finalidad del mismo, etc.
En determinados casos contienen cláusulas de exclusividad o “No Shop”, que básicamente establecen que las partes se obligan a no negociar con otros compradores o vendedores por determinado plazo, a los efectos de continuar con la negociación y tratar de cerrar el negocio de compraventa.
Normalmente la Carta de Intención o MOU no implica que las partes se obliguen a celebrar el negocio definitivo, sino que solamente establece los términos en que se realizará el negocio y en definitiva se celebra y establece obligaciones puntuales que ya mencionamos anteriormente: confidencialidad y exclusividad. La celebración del negocio definitivo en los términos pactados, va a quedar sujeto a la voluntad de las partes. La Carta de Intención o MOU no se firma como una promesa de contratar, sino justamente como el término lo dice (carta de intención), se trata de reflejar la intención o entendimiento de las partes respecto del negocio a celebrarse y no obliga a las partes.
Nuestra experiencia nos indica que se debe proceder con cautela en los casos que se firma una Carta de Intención y se debe informar claramente a las partes las obligaciones que se asumen en la misma, especialmente que este documento no obliga a realizar un negocio definitivo. Lo que también puede suceder es que se firme una Carta de Intención y que sea obligatoria para las partes en todos sus aspectos. Esto puede generar una serie de complicaciones porque en las Cartas de Intención normalmente no se pactan todos los aspectos relativos al contrato definitivo de compraventa de acciones, y luego deberán ser definidos por las partes ya teniendo un acuerdo sobre el precio de la operación. Por ejemplo, no establecen si se va a realizar una Auditoría de Compra, qué efectos va a tener la Auditoría de Compra, en qué casos se puede rescindir el acuerdo sin responsabilidad para las partes, aspectos relativos al patrimonio de la sociedad y sus bienes, etc.
En la Carta de Intención, las partes pueden tener un acuerdo sobre algunos aspectos puntuales del negocio a realizar, pero no sobre todos aspectos relativos a la compra de una empresa en marcha y esto puede generar complicaciones en el cierre de la operación. En la medida que se pretenda que la Carta de Intención contenga la obligación de realizar el negocio, entendemos que es preferible firmar una promesa de compraventa de acciones, que contenga todas las estipulaciones necesarias para el cierre de la operación, quedando sujeta a la realización del Due Diligence y cumplimiento de las condiciones resolutorias que las partes consideren necesarias incluir. Otra opción puede ser celebrar un contrato de compraventa de acciones, sujeto a las diferentes condiciones suspensivas que las partes estimen conveniente mientras se realiza el Due Diligence y se cumplen las condiciones necesarias para que se pueda celebrar el negocio.
5.3 Auditoría de Compra (Due Diligence)
Si bien mediante la compraventa de paquetes accionarios, se están adquiriendo bienes muebles que son las acciones, este tipo de negocio implica la toma de control sobre una empresa en marcha que se desarrolla a través de una sociedad anónima. Esto significa que el comprador deberá analizar todos los aspectos relativos las obligaciones y derechos de la sociedad anónima así como sus bienes. El estudio que se realiza a estos efectos se denomina “Due Diligence” o auditoría de compra.
En la medida que se establece un precio por las acciones en función del patrimonio de la sociedad y de sus derechos y obligaciones, toda modificación en el patrimonio de la sociedad va a implicar que se pague más o menos de lo acordado. La existencia de pasivos ocultos o contingentes que se tornen en exigibles, van a implicar que el comprador abone un precio mayor al acordado. Toda disminución en los activos declarados por el vendedor o diferencias en la valuación en los activos, van a implicar que el comprador reciba menos de lo acordado. En este sentido expresa Vitolo [xiii], que la particularidad que tiene la operación de compraventa de paquetes accionarios es que –en realidad- lo que se investiga y analiza, además de las acciones en sí mismas, es la situación legal y patrimonial de un sujeto de derecho distinto del vendedor y de la cosa objeto de la compraventa, cual es la sociedad comercial respecto de la cual las acciones a ser vendidas –o compradas- representan parte de su capital social.
A los efectos de determinar la situación jurídica de la sociedad, sus bienes, derechos, obligaciones y contingencias, es habitual y necesario en este tipo de operación, realizar una Auditoría de Compra o Due Diligence.
5.3.1 Concepto
Podemos definir el Due Diligence, como el análisis que realizan los profesionales contratados por el comprador, en base a la información proporcionada por el Vendedor u organismos públicos, sobre la situación patrimonial, los bienes, derecos y obligaciones de la sociedad, así como sobre sus acciones, permisos y autorizaciones, a los efectos de determinar su cumplimiento de las normas vigentes y eventuales pasivos o contingencias derivados de su incumplimiento, que pueden afectar el precio establecido para la realización de la transacción.
Ferraro Mila [xiv] define el proceso de Due Diligence como, el proceso de investigación razonable y adecuado sobre el estado patrimonial y de los negocios de la target, con especial atención en riesgos, contingencias y aspectos relevantes que puedan llegar a tener un impacto sustancialmente adverso sobre las perspectivas futuras de dichos negocios y, consecuentemente, sobre la inversión realizada por el comprador del paquete accionario.
El Due Diligence puede ser realizado en una etapa inicial, durante las negociaciones entre comprador y vendedor, a los efectos de determinar si se realiza el negocio y para que el comprador adquiera mayor información sobre la sociedad y pueda determinar el precio a abonar por las acciones. También puede pasar que las partes negocian y llegan a un precio para la operación y la efectiva realización de la transacción y el precio acordado, quedan sujetos a la realización del Due Diligence que sea satisfactoria para el comprador y no altere el precio acordado materialmente.
5.3.2 Objetivos
El principal objetivo que se persigue con la realización del Due Diligence es decidir por el comprador si celebra el contrato de compraventa de acciones. Una vez realizado, el comprador tendrá un conocimiento más acabado de la situación real de la sociedad cuyas acciones va a adquirir y estará en mejores condiciones de decidir si lleva adelante el negocio o no. En la medida que existan mayores pasivos que los había informado o declarado el vendedor, o que los activos sean menores o estén valuados en forma diferente, que existan eventuales contingencias tributarias cuyo exacto monto sea de difícil determinación o que en caso de concretarse en pasivos exigibles afecten materialmente el patrimonio de la sociedad, el comprador puede optar por no realizar el negocio dado que el valor de las acciones que pretendía abonar, en función del patrimonio de la sociedad, sus derechos, activos y obligaciones, es otro y no el que se había acordado con el vendedor en forma previa a la realización del Due Diligence.
A los efectos de que el comprador pueda dejar sin efecto el negocio a realizarse, es común establecer que si del resultado del Due Diligence el precio pactado varía en una suma superior a cierto monto o determinado porcentaje, el comprador puede dejar sin efecto la realización del negocio. También se puede pactar que la transacción se llevará a cabo, en la medida que el Due Diligence se realice y el resultado sea aceptado por el comprador. En estos casos, la realización de un Due Diligence a satisfacción del comprador o que no afecte lo negociado por las partes en cuánto al valor de la transacción, permiten al comprador decidir si realiza el negocio o no.
Nos tocó participar en un caso en el cual una vez realizado el Due Diligence, los eventuales pasivos tributarios que se detectaron por ventas no declaradas en un periodo de 10 años hacia atrás, hacían que el riesgo a asumir por el comprador fuera tan grande, que el comprador optó por no realizar el negocio.
Dado que el proceso de Due Diligence implica un análisis de diversos aspectos del funcionamiento de la sociedad cuyas acciones se van a adquirir, el comprador adquiere una cantidad de información relativa a la sociedad, su forma de operar, obligaciones pendientes, derechos, etc. En la medida que el vendedor va a pretender que se encuentren la menor cantidad de irregularidades sobre los aspectos que se revisan por el comprador, normalmente el vendedor hace un esfuerzo adicional y excepcional para que todos los aspectos relativos a la sociedad se formalicen y regularicen, ajustándose a la normativa vigente. A modo de ejemplo, si existen balances sin aprobar, se aprueban los mismos, si existen aumentos de capital in comunicar a la Auditoría Interna de la Nación, se comunican; si hay contratos acordados en forma verbal, se formalizan por escrito; si la planilla de trabajo se encuentra desactualizada, se actualiza; si hay autorizaciones de autoridades nacionales o municipales vencidas, se solicita su prórroga o renovación; etc.
Otra de las funciones que cumple el proceso de Due Diligence es determinar el precio definitivo del negocio. Las partes pueden acordar el precio por las acciones, sujeto a los ajustes en menos que correspondan en función de lo que surja del Due Diligence realizado por el comprador. En estos casos también se prevé un montó máximo hasta el cual se puede disminuir el precio y por menos de esa cifra, se puede prever que el vendedor tiene la opción de no realizar el negocio o que las partes deberán renegociar el precio acordado.
En base a los resultados del Due Diligence, el comprador también puede determinar qué garantías y por qué montos va a exigir al vendedor ante la aparición de la efectiva exigibilidad de los pasivos contingentes encontrados en el Due Diligence y eventuales pasivos ocultos. También se va a determinar la inclusión de declaraciones y garantías, condiciones y compromisos de las partes, así como de consentimientos de terceros en caso de ser necesarios.
Ferraro Mila [xv] expresa que, en esencia, el proceso de due diligence tiene un doble objetivo: asegurar una justa evaluación de los activos contenidos en el balance, en especial los bienes, derechos y créditos existentes, su exigibilidad y condiciones que pudieran afectarlos y corroborar todos los pasivos y contingencias que pudieran afectar los negocios de la target hayan sido identificados y evaluados en forma veraz y correcta, e incluidos en los estados contables y documentación vinculada a ellos o anexa al convenio y tomados en consideración para determinar el precio del paquete accionario.
A los efectos de realizar el Due Diligence, los asesores del comprador presentan a los vendedores lo que se denomina “el Due Diligence List”, en la cual se solicita la entrega de documentación e información que será analizada por los asesores del comprador.
Normalmente se solicita documentación e información sobre los aspectos que resumimos a continuación:
I. CUESTIONES SOCIETARIAS: estatutos con su aprobación, inscripciones y publicaciones, así como todas sus reformas y comunicaciones a la AIN ; libros de actas de asamblea, directorio, comisión fiscal, registro de accionistas y registro de acciones; detalle de las acciones, tipos, derechos y gravámenes sobre las mismas; existencia de Debentures, Obligaciones Negociables, Aportes Irrevocables, Opciones, Warrants o cualquier derecho que por cualquier causa pudiera dar derechos convertibles en acciones; lista de autoridades de la sociedad, integración del directorio y órgano de control interno; convenios de accionistas, convenios de aportes; contratos de management, etc.
II. CUESTIONES COMERCIALES, CONTRATOS Y ESTADOS FINANCIEROS: copia de los Estados Contables anuales o trimestrales auditados, aprobados y presentados a las pertinentes autoridades de contralor de los últimos 5 años. Libro Diario y Libro Inventario; contratos con proveedores de bienes y servicios; licencias, concesiones, permisos, aprobaciones u otras autorizaciones otorgadas la Compañía , acompañando copia de los documentos de los cuales surgen dichas licencias, concesiones, etc.; contratos de agencia, distribución, “franchise”, fabricación, licencia o acuerdos similares relacionados con la Compañía , y de cualquier otro contrato en que la Compañía sea parte que no estén incluidos en otro punto particular del presente listado; contratos u obligaciones con personas o compañías relacionadas a los vendedores, accionistas, directores, funcionarios o gerentes de la Compañía ; lista de todos los apoderados de la Compañía ; personas o empresas que brindan asesoramiento legal, contable, impositivo, publicitario, técnico, en materia de sistemas, administración, ecología u otros, sin relación de dependencia con la Compañía con un detalle de las condiciones comerciales en que se brinda dicho asesoramiento y copia de la documentación respaldatoria; detalle de la totalidad de entidades financieras con que opera la Compañía , aclarando número de cuenta, descubierto autorizado, sucursal y apoderados con firma autorizada.
III. PASIVOS: detalle del endeudamiento financiero de la Compañía, contratos de préstamo, leasing, líneas de crédito u otras facilidades financieras a los cuales la Compañía tiene acceso, se hayan utilizado o no; detalle del endeudamiento comercial de la Compañía , identificando cuales son las principales obligaciones comerciales habituales de la Compañía ; detalle de garantías a favor de terceros otorgadas por la Compañía u otros pasivos de naturaleza contingente.
IV. ACTIVOS: INMUEBLES: títulos de propiedad, así como también certificados de dominio; contratos de alquiler, comodatos, permisos de uso, o concesiones, y detalle la fecha de expiración de dichos contratos; autorizaciones administrativas que acrediten la habilitación para la utilización de los inmuebles, para el fin que son utilizados; existencia de gravámenes sobre los inmuebles (indicando si se deben a saldo de precio de compra o garantía por otras deudas de la Compañía) como así también si tienen deudas por falta de pago de contribuciones de mejoras; OTROS ACTIVOS: título de los demás bienes del activo fijo (tales como motores, maquinarias e instalaciones) de propiedad de la Compañía e indique si consta algún gravamen sobre ellos, señalando si el mismo se debe a saldo de precio de compra o garantía por otras deudas de la Compañía; detalle cualquier otro activo significativo de la Compañía, incluyendo acciones de otras compañías. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL: copia de todos los registros de patentes, modelos de utilidad, marcas de producto o de servicio, software, licencias, diseños y modelos industriales y similares registrados por la Compañía, y de los no registrados por la Compañía y utilizados por ella; i nforme si la Compañía tiene registrado su nombre de dominio, y en el caso que tenga más de uno, acompañe un listado de dichos registros.
V. CUESTIONES LABORALES Y PREVISIONALES: certificado de contador de la Compañía detallando: (i) la cantidad de personal en relación de dependencia; (ii) el estado de cumplimiento de las obligaciones de pago de remuneraciones y adicionales, indicando si existe mora y en tal caso los montos; (iii) el estado de cumplimiento de las obligaciones de aportes y contribuciones previsionales y sindicales del personal, indicando si existe mora y en tal caso los montos totales adeudados; (iv) si los libros exigidos por la legislación laboral se encuentran llevados en legal forma; (v) si surgen pagos que no se hubieren registrado en los mencionados libros laborales, señalando en caso afirmativo los conceptos y montos de cada pago. Indicación del lugar donde se encuentran los legajos personales con toda la documentación correspondiente; libros laborales, certificado común de BPS y certificado de BSE así como planilla de trabajo y contratos de trabajo; informe sobre la cantidad de personal contratado por intermedio de agencias de servicios eventuales, si los hubiere; convenios colectivos aplicables al personal, la cantidad de personal comprendido en cada uno de ellos y la cantidad de personal fuera de convenio; beneficios especiales de condiciones de trabajo o de otra naturaleza; listado del personal que se encuentra gozando de: (i) licencias gremiales por desempeños de cargos electivos, (ii) licencias por razones de enfermedad, (iii) cualquier otra licencia prevista o no en la ley laboral aplicable y/o los convenios colectivos de trabajo. Proporcione una breve explicación de cada uno de los casos; copias de los contratos firmados con prestadores de servicios (vigilancia, comedor, limpieza, etc.) si los hubiere y cantidad de personal utilizado por ellos; listado de los juicios o reclamos administrativos concluidos en los últimos 3 años relacionados al personal de la empresa; personal con funciones gremiales, nombre, apellido, fecha de designación y vencimiento del mandato. Haga un listado del personal con garantía gremial, nombre, apellido y fecha vencimiento de la estabilidad; acompañe un listado de accidentes de trabajo ocurridos y enfermedades profesionales alegadas en los últimos 5 años, señalando su severidad.
VI. IMPUESTOS: informe sobre determinaciones tributarias de oficio; sobre la existencia de verificaciones o fiscalizaciones por parte de autoridades impositivas nacionales y municipales en los últimos 10 años. Estado del trámite, informe sobre la utilización de regímenes de promoción nacional; confirme que se han presentado las declaraciones juradas correspondientes en los últimos 10 años y proporcione copia de las mismas con sus correspondientes boletos de pago y papeles de trabajo.
VII. MEDIO AMBIENTE: copia de todas las habilitaciones y permisos de autoridades con facultades de control en temas relativos a medio ambiente y en particular, en cuanto se refieran a disposición de residuos de la Compañía.
VIII. LITIGIOS: listado de todos los litigios efectivamente iniciados por o en contra de la Compañía , ya sea en sede administrativa o judicial cualquiera fuera su jurisdicción (detallando cuál sea), con un resumen de las cuestiones debatidas, y aclarando la material (laboral, impositiva, juicios de apremio, daños y perjuicios, reclamos por daños personales, antitrust, etc.), estado procesal y estimación de resultado favorable o desfavorable para la Compañía , a valores corrientes a la fecha del informe e incluyendo en el cálculo las costas y costos pagaderos a la Compañía , o por ésta a las respectivas contrapartes o a los abogados, peritos u otros profesionales de la Compañía. Indique el tribunal o repartición administrativa donde tramitan.
IX. SEGUROS: informe sobre la existencia de pólizas de seguros vigentes que cubran riesgos que afecten a los activos fijos e inmuebles, acompañando copia de pólizas respectivas de los recibos de pago de las primas correspondientes de los últimos 3 años; indique las pólizas de seguros, si las hubiere, vigentes en los últimos cinco años, que cubran las contingencias derivadas de enfermedades profesionales, enfermedades accidentes y accidentes de trabajo (Ley de accidentes de trabajo), con la certificación contable de que los pagos de las primas correspondientes han sido oportunamente abonadas; detalle cualquier otra póliza de seguros vigente, incluyendo especialmente, en caso de corresponder, seguro de responsabilidad civil. Acompañe los recibos de pago correspondientes para los últimos 3 años.
En función de la extensión del Due Diligence, el vendedor pretenderá no ser responsable por los aspectos estudiados, entendiendo que el comprador debe asumir el riesgo sobre las situaciones analizadas, en la medida que las ha podido analizar. Por su parte, el comprador va a considerar que la realización del Due Diligence no implica la exoneración de la responsabilidad del vendedor por eventuales pasivos o contingencias.
5.3.3 Profesionales intervinientes
En la medida que en el Due Diligence se analizan diferentes aspectos relativos a la sociedad cuyas acciones se van a adquirir, es necesario que intervengan abogados, escribanos y contadores.
Los abogados analizarán los aspectos legales y contratos relativos a la operativa de la sociedad. A su vez puede ser necesario contar con abogados que se especialicen en diferentes áreas: laboral, seguridad social, societario, propiedad industrial, medio ambiente, etc.
Los escribanos normalmente trabajan sobre los aspectos relativos a los títulos de inmuebles, automotores, naves, etc.
Los contadores analizan los aspectos tributarios, especialmente referidos a los pagos de tributos recaudados por la DGI y el BPS. También van a analizar los balances presentados por el vendedor y podrán auditar aspectos puntuales relativos al negocio o el balance en forma completa a los efectos de determinar la veracidad, valuación, existencia, integridad de las operaciones de los activos y pasivos de la sociedad.
Los riesgos vinculados a la utilización de sistemas informáticos y el correcto manejo de licencias de software, implica que muchas veces también se deba incluir en el equipo que realiza el Due Diligence a profesionales especializados en esta materia.
5.3.4 El cierre de la operación (Closing)
Ya sea que se celebra un contrato de compraventa de acciones o una promesa de compraventa de acciones, se deberán cumplir una serie de actos para los cuales se otorga a las partes un plazo, luego del cual se debe realizar el cierre de la operación o “Closing”. Podemos mencionar a modo de ejemplo, la realización del Due Diligence, la obtención de determinados permisos o autorizaciones de órganos reguladores como por ejemplo temas vinculados a medio ambiente o defensa de la competencia, puede quedar pendiente la operación a que el comprador logre el financiamiento necesario para realizar la misma, etc.
Realizado el Due Diligence y cumplidas todas las condiciones resolutorias en caso de que se haya firmado una promesa de compraventa de acciones o las condiciones suspensivas en la medida que se haya celebrado un contrato definitivo de compraventa de acciones, se deben realizar una serie de actos que se incluyen dentro del “Closing” de la operación.
Los actos típicos a realizar el momento del “Closing” son:
- Firma del contrato de compraventa de acciones en caso de que se haya realizado una promesa de compraventa de acciones, o de un documento en el cual se deja constancia del cumplimiento de todas las condiciones establecidas en el contrato de compraventa de acciones ya celebrado.
- Celebración de una asamblea extraordinaria de accionistas resolviendo la designación de los nuevos integrantes del directorio de la sociedad. Asimismo se puede establecer que se aprueba la gestión de los directores salientes y se firman cartas de los directores salientes en la cuales declaran que nada tienen que reclamar contra la Sociedad por su actuación como directores.
- Se realizar la entrega física de los títulos accionarios, que pueden estar en poder del vendedor o de un depositario, contra el pago efectivo del precio. En este punto se debe tener en cuenta que si existen suscripciones de capital pendientes de integración o aportes irrevocables realizados a cuenta de futuras integraciones, se deberán además transferir los mismos a los compradores. En caso de que existan certificados provisorios, también deberán ser transferidos a los compradores, dado que de acuerdo a lo previsto por el artículo 298 de la LSC, otorgan a sus tenedores los mismos derechos y obligaciones que a los accionistas.
- Se entrega toda la documentación societaria, contable y fiscal de la sociedad: libros de actas, libros contables, declaraciones juradas, certificados, planilla de trabajo, títulos de propiedad de bienes inmuebles, muebles, propiedad intelectual, etc.
- Se entregan las autorizaciones obtenidas de entes reguladores.
- Se deberán revocar los poderes existentes a la fecha, a los efectos de que no puedan continuar obligando a la sociedad apoderados designados por los vendedores. En caso de ser necesario, se otorgarán nuevos poderes a las personas que designen los compradores.
- Se modifican los registros y autorizados para firmar ante las instituciones bancarias con que opera la sociedad.
- En caso de existir garantías personales otorgadas por los accionistas vendedores o los directores salientes, se deberá proceder a sustituir a los garantes.
- Si existen utilidades o reservas libres y se estableció que los vendedores retirarían parte de las mismas a la fecha de cierre, se procede al retiro de la misma.
- En la medida que no se transfieran la totalidad de las acciones de la sociedad, es normal que se celebre un convenio de accionistas entre vendedor y comprador a los efectos de regular el relacionamiento de los accionistas con relación a la sociedad y su funcionamiento.
Dentro de las cláusulas típicas a incluir en estos convenios, podemos mencionar:- Forma de integración del directorio, para asegurar al minoritario la participación efectiva en el directorio;
- Mayorías especiales para adoptar ciertas decisiones por el directorio y por la asamblea, en las cuales sea necesario contar con el voto del accionista minoritario.
- Limitaciones o preferencias a la compra y venta de acciones: opción preferente de compra, opción de venta, opción de compra, obligación de venta, derechos de Tag Along, derechos de Drag Along, etc.
- Obligación de no competencia.
- Relaciones con afiliadas y controladas.
- Celebración de contratos de trabajo o arrendamientos de servicios con los vendedores o los directores, a los efectos de que continúen prestando sus servicios a la Sociedad. En muchas oportunidades en la que las acciones son adquiridas por inversores extranjeros que no tienen manejo y conocimiento del mercado local, necesitan que determinadas personas claves en la organización del negocio continúen prestando sus servicios a la sociedad, y esto lo logran mediante la celebración de contratos de trabajo o de arrendamientos de servicios.
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