Lapique & Santeugini

5.4 Principales cláusulas del contrato de compraventa de paquetes accionarios

Al no existir una regulación específica integral aplicable a este tipo de contrato, las partes tendrán libertad para pactar las cláusulas que entiendan más convenientes para proteger sus intereses. Uno de los principales aspectos a tener en cuenta y que genera las negociaciones más complejas es la regulación de los pasivos ocultos, contingencias, garantías y responsabilidad de los vendedores. En la medida que mediante la adquisición de las acciones, se está adquiriendo el control sobre un patrimonio y una empresa en marcha que continuará funcionando y deberá soportar los pasivos presentes y los que se hayan generado en el pasado, la aparición de pasivos no considerados o no conocidos por el comprador al momento de realizar el negocio, pueden afectar seriamente la equivalencia planteada al momento de acordar el precio. En función de lo anterior, se torna fundamental en la negociación y celebración de estos negocios los conocimientos y experiencia que tengan los asesores profesionales de las partes, para defender adecuadamente sus intereses.

En la medida que prima la autonomía de la voluntad para la celebración del contrato de compraventa de acciones, es frecuente que los contratos vengan redactados de acuerdo a los modelos que se utilizan en el exterior y muchas veces en el idioma del comprador. Esto muchas veces implica la utilización de una serie de expresiones o conceptos que tienen un determinado significado e interpretación en el exterior, que puede ser diferente al que se le de en nuestro país. Esto podría no ser un problema, si al contrato queda sujeto a la ley del lugar dónde se hizo el contrato y sujeto a esa jurisdicción. En caso de que la ley aplicable al contrato sea la ley Uruguaya y quede sujeto a los tribunales Uruguayos, la utilización de expresiones o conceptos no frecuentes para nuestro país puede presentar complicaciones.

A continuación analizaremos las principales cláusulas del contrato de compraventa de paquetes accionarios, lo que no significa que también se incluyan en este tipo de contrato, todas las cláusulas de estilo que refieren a: comparecencia, antecedentes, notificaciones, domicilio, mora, etc.

5.4.1 Definiciones

A los efectos de simplificar la redacción e interpretación del contrato, es frecuente en este tipo de acuerdo definir una cantidad de términos que se utilizarán en forma recurrente en el contrato y de esta forma se establece claramente que significan esos términos. Por lo general se definen los siguientes términos: comprador, vendedor, acciones, fecha de cierre, pasivos ocultos, contingencias, la sociedad, estados contables, etc.

5.4.2 Objeto del contrato: las acciones

El objeto del contrato de compraventa de acciones describe la estructuración de la operación y el precio que se abonará por las acciones. Normalmente se establece que se transfieren las acciones así como todos sus derechos, pasados y futuros. También es posible que las partes puedan acordar libremente qué sucede con los dividendos que se vayan a distribuir en el futuro. Se puede pactar que al cederse las acciones, se ceden todos los derechos sobre dividendos que se hayan generado en utilidades pasadas o futuras. También sería posible que el vendedor se reserve el derecho a cobrar los dividendos que se distribuyan, que hayan tenido origen con anterioridad la venta de las acciones.

En la Sentencia de la Sala B Cámara Nacional de Comercio de 1964 citada por Roca [xvi], se vende un “paquete” que no era mayoritario y se reserva para el vendedor las utilidades que resultaran del ejercicio en curso, por el periodo del ejercicio que tuvo la calidad de accionista y una vez que la asamblea aprobase el balance. Cuando la asamblea aprueba el balance al final del ejercicio, existen resultados positivos, pero en lugar de resolver la distribución de utilidades, se resuelve destinarlos a la creación de una reserva especial. El vendedor reclama la parte que entendía le correspondía a sus utilidades. No se hace lugar al reclamo entendiendo que la resolución de la sociedad, persona jurídica independiente del demandado, no se le puede imputar al demandado y hacerlo responsable. Además se establece que la resolución de la sociedad, pudo haber perjudicado o beneficiado a cualquiera de las partes y que las partes del contrato de compraventa de acciones no vincularon su actuar al de la sociedad. La venta de las acciones no importa compromiso alguno en el actuar de la sociedad, salvo que expresamente se hubiere pactado y consentido por la sociedad.

Son aplicables a las reservas libres, las mismas consideraciones que realizamos respecto de los dividendos. En la medida que las reservas libres, son utilidades retenidas por decisión de los órganos sociales, y pueden ser distribuidas a los accionistas, se podría pactar entre vendedor y comprador que sucede en caso de que se distribuyan las mismas.

También es prudente incluir en el objeto del contrato, que se transfieren además de las acciones, todos los derechos del vendedor relativos a la suscripción de acciones así como sobre aportes irrevocables, capitalizaciones pendientes de instrumentación, capitalización de rubros patrimoniales existentes a la fecha de cierre y originados antes de la fecha de cierre y acciones pendientes de emisión.

Los derechos de suscripción permiten a su titular realizar los aportes pactados y exigir a la sociedad la entrega de las acciones como contrapartida, por lo tanto es importante que en caso de que existan derechos de suscripción, sean cedidos al comprador para que pueda realizar las integraciones pendientes y que se le entreguen las acciones correspondientes.

[xvii] En caso de que no se transfieran los derechos de suscripción que existan, el vendedor podría luego integrar los aportes suscriptos y convertirse en accionista de la sociedad. En el caso de que se esté adquiriendo la totalidad de las acciones de la sociedad por el comprador, si luego el vendedor puede integrar aportes y obtener acciones, el comprador dejará de ser el titular del 100% de las acciones, por lo que es fundamental analizar si existen derechos de suscripción y que estos sean debidamente cedidos al comprador.

Hemos sostenido que los aportes irrevocables a cuenta de futuras integraciones deben ser considerados un pasivo de la sociedad y por lo tanto no deben ser registrados en el patrimonio de la sociedad y no otorgan a su titular derechos como accionista, dado que quién los ha realizado es un acreedor.

[xviii] En la medida que existan aportes irrevocables a cuenta de futuras integraciones, deberían ser cedidos por su titular al comprador de las acciones o sino ser efectivamente incorporados al capital de la sociedad, mediante el procedimiento de capitalización de pasivos, que es un aumento real de capital integrado.

[xix] Si no se realiza la cesión de los aportes irrevocables o se capitalizan, el titular de los mismos podrá solicitar a la sociedad que se pronuncie sobre la capitalización de los mismos o que se proceda a su devolución.

Si existen capitalizaciones pendientes de instrumentación (por ejemplo existe la resolución de asamblea pero no se ha inscripto el aumento de capital contractual en el Registro Nacional de Comercio, publicado y comunicado a la AIN) o acciones pendientes de emisión, se debería proceder a instrumentar las mismas a los efectos de poder emitir las acciones correspondientes e incluirlas dentro de las acciones a ser transferidas. En caso de no ser posible realizarlo antes de la transferencia de las acciones, se debe pactar la cesión de de los derechos que correspondan a esas capitalizaciones o establecer que las acciones a ser emitidas serán entregadas al comprador.

Es fundamental analizar si las acciones han sido debidamente emitidas. Nos referimos en este caso a que se hayan cumplido los diferentes requisitos y trámites para la emisión de las acciones. Por ejemplo, si se han realizado aumentos de capital integrado por nuevos aportes, que se hayan resuelto por el órgano social competente cumpliendo las diferentes formalidades que establece la LSC y no existan impugnaciones pendientes de resolución, que exista capital contractual suficiente, que se haya formulado el balance especial previsto por el artículo 287 de la LSC y realizadas las capitalizaciones preceptivas previstas por dicho artículo, que se haya otorgado el derecho de preferencia y derecho de receso a los accionistas que no participan del aumento de capital (artículo 326 y 362 de la LSC), que se haya comunicado el aumento a la Auditoría Interna de la Nación, que se hubieren emitido las acciones con prima de emisión, etc.

5.4.3 Precio y forma de pago

El precio puede ser pactado en la moneda que entienda conveniente las partes y puede ser abonado en su totalidad al momento del “Closing” o puede quedar un saldo de precio a abonar, que normalmente se utiliza como garantía por eventuales pasivos ocultos o contingentes de la sociedad.

El precio puede estar determinado por las partes (precio fijo) o puede depender de que se deban realizar verificaciones sobre los estados contables considerados para realizar la compraventa, en base a la efectiva realización de ciertos activos en un plazo fijado por las partes o en función de utilidades futuras que tenga la sociedad (precio contingente).

En ciertos casos se pacta un precio en base a un balance realizado y presentado por los vendedores, que se considera parte integrante del contrato y se incluye como anexo. En la medida que el comprador, una vez que toma el control de la sociedad, determine inexactitudes en los activos o pasivos presentados en el balance, se puede establecer que las diferencias encontradas serán descontadas del saldo de precio a abonar si es que existe (precio a determinarse). En caso de que no exista saldo de precio, se puede establecer la responsabilidad de los vendedores por las diferencias. Otra posibilidad es la realización de una auditoría independiente, por una firma de primera línea aceptada por el comprador y el vendedor y que las diferencias que se detecten en el balance, deban ser de cargo del vendedor. Pueden existir casos en los cuales se realice una auditoría sobre aspectos fundamentales de lo estados contables, que son los que pueden hacer variar el precio de la operación.

A los efectos de garantizar el efectivo pago del saldo de precio, es normal prendar las acciones a ser enajenadas. En estos casos la prenda puede ser sobre la totalidad de las acciones que se enajenan o sobre una parte, que podrá ser proporcional al saldo de precio. Es habitual realizar una prenda con desplazamiento, designándose a un tercer como depositario de las acciones, con la obligación de entregarlas al comprador contra la acreditación del pago del saldo de precio. En estos casos es importante regular en forma detallada la titularidad de los derechos económicos y políticos correspondientes a las acciones prendadas (artículo 309 de la LSC), debido a que se pueden pactar previsiones específicas sobre ejercicio del derecho del voto, utilidades, etc. A los efectos de instrumentar la prenda y la liberación de los títulos accionarios contra los pagos pactados, puede ser conveniente emitir tanto títulos accionarios, como cuotas corresponda abonar, a los efectos de poder ir liberando cada título contra el pago de cada cuota.

Otra opción para garantizar el pago del saldo de precio, es la utilización de un fideicomiso de administración y garantía, mediante el cual se instruye al fiduciario a realizar los pagos al vendedor en los plazos pactados y ante el cumplimiento de las condiciones establecidas.

La afectación del precio al pago de eventuales pasivos ocultos o contingencias será analizado más adelante al referirnos a los pasivos ocultos.

5.4.4 Declaraciones y garantías contractuales

El propósito primordial de la inclusión de declaraciones y garantías contractuales es el de focalizar la atención de las partes en los negocios y en la situación patrimonial de la sociedad, principalmente para identificar y estipular contractualmente cualquier problema, pasivo o contingencia que pudiera existir, así como para trasladar el riesgo de lo desconocido a la parte que se encuentra en mejor posición para conocerlo o que está dispuesto a asumirlo. [xx]

Lo declarado y garantizado por el vendedor sirve a los efectos de determinar eventuales responsabilidad por la inexactitud de lo declarado o por la omisión de declarar determinadas situaciones. Por lo general se establece una cláusula genérica en la cual el vendedor expresa que todo lo declarado es cierto y que no se ha omitido declarar ningún aspecto que estuviera en su conocimiento. Las declaraciones, son afirmaciones sobre diferentes aspectos relativos a la sociedad y al vendedor, que se realizan en forma absoluta, estableciéndose por lo general en anexos las excepciones a lo declarado. Por eso es que los Anexos deben ser considerados parte integrante del contrato de compraventa de acciones.

El contenido típico de las declaraciones y garantías del vendedor está excelentemente resumido por Ferraro Mila [xxi]:

1. Constitución, capacidad, capital social y estatutos: se declara que: (i) la target (y según el caso, la vendedora)está válidamente constituida, goza de capacidad legal suficiente para realizar los negocios que constituyen su objeto social y sus libros y documentos societarios son llevados en debida forma y de conformidad con las leyes aplicables; (ii) el contenido de los estatutos sociales no ha sido modificado ni existen actos de pendientes de inscripción; (iii) el capital social de la target es el que figura en el estatuto y el paquete que se transfiere representa un determinado porcentaje de éste; (iv) el vendedor es el propietario de las acciones, que están válidamente emitidas y libres de cargas o gravámenes que pudieran impedir su adquisición por el comprador o que restrinjan los derechos patrimoniales y políticos inherentes a ellas; y (v) no existen aumentos de capital pendientes de inscripción.
2. Órganos societarios, poderes otorgados y derechos de terceros: se declara: (i) que los órganos societarios (asamblea, directorio) de la target han emitido resoluciones válidas, que no se encuentra pendiente de inscripción acto social alguno, ni sujetos a impugnaciones o nulidades; (ii) el estado vigencia de los poderes otorgados por la target; y (iii) que la celebración del contrato de transferencias del paquete accionario, no incumple obligación legal o contractual alguna con terceros.
3. Estados financieros y libros de comercio: se declara que: (i) la información contenida en los estados contables auditados de la target es veraz, correcta y completa en todos sus aspectos; (ii) éstos han sido confeccionados de acuerdo con las normas contables generalmente aceptadas en la República argentina y con criterios uniformes y consistentes con períodos anteriores; y (iii) representan cabalmente la situación económico-financiera de la target a la fecha de transferencia.
4. Operaciones habituales y pasivos: se declara que: (i) la target no ha enajenado activos desde determinada fecha, ni los ha adquirido por un valor superior a determinada cuantía (o por encima de su valor de mercado); (ii) la target no ha aprobado ni distribuido dividendos a partir de determinada fecha, ni efectuando pagos distintos de los ordinarios en el “curso habitual de los negocios”; y (iii) no existe ningún pasivo impago de la target “fuera del curso habitual de los negocios”, que no esté incluido en los estados contables auditados o en la documentación anexa al contrato, o para las que no se haya hecho reserva suficiente, incluyendo sin limitación, obligaciones impositivas, laborales y de previsión social. En cuanto a las garantías por pasivos y su alcance, conforme a lo establecido en los art. 1197, 2166, 2167 y concs., las partes pueden aplicar o limitar contractualmente el concepto de “pasivo”, establecido, por ejemplo, (i) que aun en el caso de que el pasivo hubiera sido conocido, será cubierto por el vendedor, o (ii) que aquellos pasivos conocidos o contingentes por debajo de un determinado monto serán asumidos por el comprador, o bien (iii) que ciertos pasivos contingentes en particular serán asumidos por alguna de las partes. Asimismo, puede estipularse en forma complementaria una garantía de consistencia patrimonial que establezca que el patrimonio neto de la target en cierta fecha asciende a una determinada suma. Finalmente, dependiendo del método de valuación adoptado para el paquete accionario, puede incluirse en el contrato una garantía vinculada al ejercicio anual y a las utilidades de la target, incluyendo, llegado el caso, referida a ganancias previsibles futuras, vinculando así directamente las declaraciones y garantías contractuales con el criterio utilizado para la determinación del precio de compra del paquete accionario.
5. Principales contratos: se declara que: (i) los contratos concertados ciertos terceros (v.gr., clientes, proveedores, distribuidores, etc) son todos los necesarios para el desarrollo de los negocios de la target, y que no existen otros contratos necesarios a tal efecto que no hubieran sido declarados; (ii) ninguno de dichos convenios contiene términos inusuales a los de mercado, o es por un valor superior a determinada suma, ni contiene cláusulas de rescisión o penalidades a determinada cuantía, ni han sido modificados por comunicaciones entre las partes, ni tiene una duración mayor a la establecida; (iii) la target no ha cumplido contratos de los que es parte, “ni tiene conocimiento de que tal incumplimiento se haya producido o vaya a producirse”; y (iv) las cuentas a cobrar se derivan de transacciones concertadas de buena fe y del “curso habitual de los negocios”, y se han constituido las provisiones oportunas”.
6. Propiedad intelectual e industrial: se declara que toda la propiedad industrial susceptible de inscripción está debidamente registrada, sin que la target o los vendedores tengan conocimiento que tales registros violen derechos ajenos o hayan recibido reclamos por este concepto.
7. Activos muebles e inmuebles: en este apartado, suelen hacerse declaraciones de dos tipos: (i) jurídicas, garantizando que la target dispone de titulo suficiente sobre los bienes muebles e inmuebles que en su caso se detallan en un anexo, y que no existen gravámenes a favor de terceros sobre ellos, salvo por los consignados expresamente, llegado el caso; y (ii) relativo al estado de los bienes, en cuanto a que éstos son susceptibles de cumplir con la finalidad ordinaria a la que se destinan, sin más defectos que la que se destinan, sin más defectos que los que provienen del desgaste normal de su uso.
8. Seguros: se declara que: (i) la target cuenta con seguros en vigencia y son suficientes para cubrir los riesgos del desarrollo de sus operaciones; y (ii) las primeras están pagas en su totalidad, no se registran deudas pendientes y se desconoce que el asegurador prevea la cancelación de los contratos, la no renovación a su vencimiento en términos similares a los contratos actualmente, o el aumento de las primas.
9. Normativo aplicable, licencia y autorizaciones: se declara que la target: (i) ha cumplido con la normativa aplicable a su actividad (nacional, provincial y municipal); y (ii) tiene todos los premisos, licencias, autorizaciones y habilitaciones suficientes para llevar a cabo sus actividades, de acuerdo con una relación que se acompañe en anexo.
10. Incumplimiento de normativa y contratos con terceros: se declara que la celebración del contrato de transferencias del paquete accionario y el cumplimiento de sus términos y condiciones, no violan ni implican incumplimiento: (i) de orden judicial o administrativa alguna, norma o regulación aplicable al vendedor (o a la target, llegado el caso), ni (ii) de cualquier convenio o instrumento respecto del cual el vendedor (o a la target, llegado el caso) es parte, ni de sus estatutos sociales.
11. Litigios y reclamos: salvo los que expresamente hayan sido puestos en conocimiento del comprador (y detallados en un anexo al contrato), se manifiesta inexistencia de reclamos extrajudiciales, procedimientos arbitrales, acciones judiciales o administrativas pendientes, ni se espera el planteamiento de éstos.
12. Relación con directivos y empleados: se declara que desde la fecha de los correspondientes estados contables auditados, la target no ha incrementado remuneraciones, asumido ningún tipo de planes de pensión, garantías, bonificaciones o gratificaciones a favor de sus empleados, funcionarios, directores o síndicos, pasados actuales, así como ninguna obligación relativa a indemnizaciones de cualquier naturaleza a favor de sus empleados, funcionarios, directores, síndicos o asesores, excepto llegado el caso por lo indicado en un anexo al convenio. Asimismo, suele declararse que la target no adeuda suma alguna en concepto de horarios a los integrantes del directorio ni de la sindicatura, así como tampoco a sus asesores, excepto lo indicado en el correspondiente anexo, llegado el caso.
13. Veracidad de la información: se declara finalmente que la información sobre la target provista comprador por el vendedor y sus asesores, incluyendo cualquier documentación anexa al contrato, es y será a la fecha de la transferencia del paquete accionario (o del cierre), completa, veraz y auténtica, y no omitirá a dicha fecha, mencionar ningún hecho, pasivo o contingencia que sea “razonablemente” necesario informar al comprador, o que pudiera desvirtuar de forma “significativamente adversa” las condiciones de contratación, en particular la determinación del precio del paquete accionario. Asimismo, suele manifestarse que las declaraciones formuladas en el contrato (i) “son veraces, correctas y completas en todos sus aspectos sustanciales” y (ii) “carecen de manifestaciones erróneas o declaraciones falsas por parte de los vendedores o de la target, ni se han omitido hechos necesarios para que tales manifestaciones o declaraciones pudieran llevar a confusión o a un malentendido”.
14. Exclusión de compromisos implícitos: a fin de enmarcar su grado de responsabilidad, el vendedor suele declarar que, aparte de los compromisos, declaraciones o garantías expresados en el contrato, no asume responsabilidad por otro tipo de contingencias, y que no se garantiza ningún otro estado de hecho o de derecho. Para asegurar la efectividad de esta cláusula de cierre, las partes suelen declarar que las condiciones de la operación contenidas en el contrato contienen todos los compromisos asumidos, y que las –eventuales- declaraciones o garantías realizadas durante la etapa de la negociación, que no estuvieran contenidas en el documento final, no son vinculantes.
15. Declaraciones y garantías del comprador: por su parte, el comprador suele manifestar y garantizar al vendedor que: (i) tiene capacidad suficiente para adquirir las acciones y pagar el precio, y (ii) la celebración del contrato de transferencias y el cumplimiento de sus términos y condiciones, no violan ni implican incumplimiento de orden judicial o administrativa alguna, norma o regulación aplicable al comprador, ni de cualquier acuerdo o instrumento respecto del cual el comprador es parte, o de sus estatutos sociales.

Finalmente, debe señalarse que los anexos al contrato de transferencia suelen incluir cualquier excepción a las declaraciones y garantías anteriores, o bien información adicional o detallada sobre ella. De ahí la importancia de vincular dichos anexos como parte integral del contrato de transferencia y como soporte documental de la auditoría de compra (due diligence), eventualmente realizada.

El comprador normalmente garantiza que tiene la capacidad para celebrar el negocio y que la celebración del mismo no implica la violación o incumplimiento de una orden judicial o administrativa.

5.4.5 Condiciones y compromisos

En los casos en que se celebra el contrato definitivo de compraventa y se difiere el “Closing”, se establecen una serie de condiciones y compromisos que deben ser cumplidas para que se proceda al “Closing” de la operación. En el caso de que la operación se estructure como una promesa de compraventa, las condiciones y compromisos deberán estar cumplidos para el momento de realizarse el contrato de compraventa definitivo que va a coincidir con el “Closing”.

Las condiciones más frecuentemente pactadas son las siguientes:

1. que todas las declaraciones y garantías son ciertas, completas y exactas.
2. la entrega de una carta de abogados, en la cual se detallan los juicios, procedimientos administrativos, procesos arbitrales a los cuales está sujeto la sociedad.
3. una carta de contador, en la cual se establece que la sociedad ha abonado en tiempo y forma sus tributos, declarando además que no hay procesos pendientes ante la administración tributaria.
4. la obtención de las autorizaciones o aprobaciones de entes reguladores.
5. la obtención de financiamiento por la compradora.
6. la presentación de toda la documentación societaria en cumplimiento de las normas vigentes.

Los compromisos que normalmente se establecen refieren básicamente a:

1. la sociedad continué funcionando en forma normal, absteniéndose de realizar operaciones extraordinarias, fuera del curso ordinario de sus negocios. Además en determinados casos se establece la designación de un “observador” por parte del comprador para realizar el seguimiento de las operaciones de la sociedad hasta el día de cierre.
2. permitir el acceso a la información necesario para realizar el Due Diligence.
3. la obtención de las autorizaciones o aprobaciones de los entres reguladores que sean necesarias para poder concluir la operación.

5.4.6 Pasivos

En la medida que el comprador de las acciones establece el precio de las mismas, básicamente en función del patrimonio de la sociedad, cualquier aparición de pasivos que no hayan sido declarados por el vendedor o que no figuren en los estados contables de la sociedad, van a afectar al comprador, dado que la sociedad deberá afrontar los mismos y consecuentemente se verá disminuido el patrimonio social.

Se debe diferenciar la garantía o responsabilidad del vendedor por pasivos, de la denominada garantía de consistencia patrimonial. En el primer caso, el vendedor responde por los pasivos en los términos establecidos en el contrato, en el segundo, el vendedor responde por la existencia de un patrimonio mínimo, que si bien puede disminuir por la aparición de pasivos, puede también aumentar por la incorporación de nuevos activos, debiéndose estar en este caso, no sólo a la aparición de pasivos, sino al resultado neto de los pasivos y activos.

Los pasivos ocultos serían, aquellas deudas u obligaciones ciertas, determinadas y líquidas de la sociedad, contraídas por los representantes legales, estatutarios o apoderados de la sociedad con fecha anterior al día de cierre, o derivadas de obligaciones laborales, tributarias, fiscales y/o previsionales o de tarifas de servicios públicos devengadas hasta la fecha de cierre, o de actos administrativos o sentencias judiciales firmes y definitivas que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada antes o a la fecha de cierre, que no se encuentren registrados en la contabilidad de la sociedad en debida forma o no hayan sido declaradas por los vendedores a la compradora. Son los pasivos que el comprador desconoce porque no le fueron informados o no están debidamente registrados en los estados contables proporcionados por el vendedor.

Las contingencias o pasivos contingentes, serían todas aquellas posibles deudas u obligaciones de la sociedad, de cualquier naturaleza, cuyo origen sea anterior a la fecha de cierre, pero cuya determinación y certeza exacta y absoluta sea dilucidada, en el caso de dilucidarse, en función de hechos sucedidos con posterioridad a la fecha de cierre. En este caso, la efectiva aparición y pago de estos pasivos contingentes, va a depender de lo que acontezca luego de la fecha de cierre. Por ejemplo, a un empleado de la sociedad no se le abonaron las horas extras realizadas durante el último año, el pasivo se convertirá en cierto en la medida que el empleado realice el reclamo, pruebe las horas extras y se determine que corresponde su pago. Otro caso sería por ejemplo, el arrendamiento de servicios de una empresa unipersonal cuyo contrato no está inscripto en el Banco de Previsión Social, la determinación si corresponde abonar las contribuciones especiales a la seguridad social por dicho contrato dependerá de que se produzca una inspección del BPS o de que el contratado realice una denuncia al BPS y que eventualmente se determine que en realidad hay una relación de dependencia encubierta y que correspondía realizar las contribuciones especiales. Normalmente en el contrato se establece la forma en que las partes van a proceder con relación a la aparición de este tipo de pasivo contingente o contingencia, a los efectos de defenderse en forma conjunta y procurar abonar lo mínimo posible.

La aparición de pasivos ocultos o pasivos contingentes, puede generar dos consecuencias: una primera, que es que el vendedor deba hacerse cargo de los pasivos o se ajusta el precio convenido, o una segunda, que implica que por el momento de los pasivos que surge, se deja sin efecto la realización del negocio o se resuelve el mismo. En este último caso, la aparición de pasivos por un monto mayor al pactado, opera como condición resolutoria expresa.

Cuando hay saldo de precio pendiente de pago, puede ser utilizado como garantía por los compradores ante la aparición de pasivos ocultos o pasivos contingentes. Normalmente se establece que en caso de que aparezcan pasivos ocultos o los pasivos contingentes se conviertan en pasivos que efectivamente se deban abonar, los montos abonados serán descontados del saldo de precio pendiente de pago. En caso de que no exista saldo de precio, pero el comprador requiera cobertura ante la aparición de pasivos ocultos o contingencias, se puede designar a un tercero para que actúe como depositario de parte del precio (escrow account) con un mandato, para que lo entregue al vendedor en su totalidad o descontados los pasivos ocultos o contingencias que pudieran haber aparecido.

Otra forma de estipular este tipo de garantía podría ser la constitución de un fideicomiso al cual se transfiere la parte de precio afectado como garantía, debiendo el fiduciario en este caso entregar los fondos al vendedor en su totalidad o descontados los pasivos ocultos o contingencias que pudieran haber aparecido. La principal diferencia entre utilizar la figura del depósito o el fideicomiso es que en el caso del fideicomiso se crea un patrimonio de afectación, diferente del patrimonio del fiduciario, del vendedor y del comprador, que no puede ser alcanzado por terceros que accionen contra el fiduciario, vendedor o comprador. En el caso del depósito, según como se pacte, la propiedad de los fondos será el comprador o vendedor y podría ser alcanzada por terceros, afectando de esta forma el efectivo funcionamiento de la garantía.

También es posible pactar garantías convencionales, como una fianza de los vendedores o de terceros. En ciertos casos también se exige el otorgamiento de hipotecas sobre bienes de los vendedores.

Sin perjuicio de que las partes incluyan cláusulas relativas a las garantías por la consistencia patrimonial de la sociedad o la aparición de pasivos ocultos, en caso de controversia, las mismas deberán ser interpretadas por los jueces para decidir el alcance de su aplicación. Ferraro Mila [xxii] hace una excelente recopilación de diferentes casos de la jurisprudencia Argentina, que consideramos útil resumir para ilustrar como se ha procedido a la resolución de estos conflictos.

En “Inversiones y Servicios SA v. Estado Nacional s/incumplimiento de contrato” el Estado Argentino había adquirido el 80% de las acciones de Intercargo SA, propiedad de Inversiones y Servicios. Inversiones y Servicios accionó para reclamar el pago del saldo de precio y el Estado reconvino fundado en la existencia de relaciones jurídicas, que aunque conocidas por el Estado en forma previa a la efectiva transferencia, habían sido asumidas por la Sociedad en violación del contrato. Inversiones y Servicios argumentó la prescripción de la acción por entender que se trataba de un planteo por vicios ocultos. El Estado entendió que se trataba de una acción por incumplimiento contractual, no sujeta al plazo de prescripción de seis meses.

La Corte Suprema de Justicia hizo lugar a la posición relativa al incumplimiento contractual, en base a que la enajenante había quebrantado el principio de la buena fe contractual mediante la alteración de la equivalencia de las prestaciones. Se había ocultado que la sociedad tenía un pasivo superior al revelado en el momento de celebrar el contrato, conforme a estados contables que daban la apariencia de una “consistencia patrimonial” más sólida.

En “Erosa, José Oscar v. Marenco Di Moriondo” la Cámara se pronunció sobre el alcance de las garantías por pasivos ocultos cuando se han acordado en forma expresa. Se había pactado que los vendedores aseguraban a los adquirentes que el “patrimonio neto” de la sociedad ascendería como mínimo a USD 420.000 y si resultaba menor, los vendedores se harían cargo de la diferencia. Además había una manifestación de los vendedores acerca de la inexistencia de reclamos que pudieran afectar “sustancialmente” a la sociedad y la obligación del vendedor de responder por obligaciones que tuvieran origen en hechos o actos anteriores a la adquisición y no reflejadas en el balance especial de transferencia. Concluida la operación, los compradores debieron hacerse cargo de honorarios de dos abogados, que venían actuando con anterioridad la venta de las acciones. Los compradores reclamaron el reembolso de los honorarios, por entender que no estaban incluidos en el balance especial de transferencia. El fallo consideró que los honorarios quedaban comprendidos en el giro normal de los negocios y que el 2,5% de disminución del patrimonio no era sustancial y además debió ser analizado juntamente con aumentos que se produjeron en el patrimonio, operándose una suerte de compensación.

En el caso “22 de febrero SA v. Dalgar SA y otros”, la actora reclama por un pasivo oculto descubierto luego de interiorizarse del estado del patrimonio. El Tribunal entendió que aún admitiendo la existencia del pasivo oculto (algo más de USD 100.000), su magnitud no parecía significativa en relación a la marcha de los negocios sociales: pasivo de USD 1 millón al momento de celebrase la operación, pérdidas del año que se hizo la transferencia (USD 300.000), el precio de la operación y el pasivo generado durante el año siguiente a la transferencia, que la sociedad fue administrada por la compradora, que ascendía a USD 2 millones. La Cámara entendió que la importancia que la actora asignó al “pasivo oculto” no era tal ni generaba la crisis patrimonial alegada. Se tomó además en cuenta que había un depósito en garantía de USD 150.000 destinado a cubrir pasivos ocultos, por lo tanto no se advertía claramente cual era el perjuicio para la actora.

En el caso “Annie mollet Transfers S.A.” citado por Vitolo [xxiii] se discute el plazo de prescripción para la acción por vicios redhibitorios en el caso de una venta de un paquete accionario. Las partes no habían establecido un plazo para la garantía, por lo tanto el vendedor entendía que debía ser aplicable el plazo legal de seis meses. El Tribunal entendió que el reclamo por pasivos ocultos es una acción fundada en un contrato bilateral por la cual se persigue el cumplimiento de obligaciones asumidas y emergentes del mismo, por lo que debe estarse al plazo ordinario de prescripción.

5.4.7 Responsabilidad del vendedor

Las declaraciones y garantías que realiza el vendedor, así como la definición de los pasivos ocultos y los pasivos contingentes va a ser fundamental, porque habitualmente se establece que el vendedor es responsable por el contenido, veracidad y exactitud de las declaraciones y garantías y que además va a responder por todos los pasivos ocultos y contingencias que tuvieran su causa o fueran originados con anterioridad a la fecha de cierre. En la medida que sean varios los vendedores, se pacta la responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos.

Se establece por ejemplo que, los vendedores se obligan en forma solidaria e ilimitada frente al Comprador a indemnizar y resarcir y mantenerlos libres de todo daño originado en acciones adoptadas u omitidas con anterioridad al día de cierre o daño por demanda o reclamo o contingencia originado en acciones adoptadas u omitidas con anterioridad al día de cierre, así como respecto de todos y cualquier costo, daño, gasto, obligación y responsabilidad de cualquier naturaleza que tengan su causa en la falta de veracidad o corrección de las declaraciones y garantías del contrato, así como de cualquier activo inexistente o pasivo de la sociedad devengado y/o generado hasta el día de cierre inclusive no reflejado en su contabilidad, incluyendo sin carácter limitativo, todos los pasivos relativos a actos u operaciones realizados por la sociedad y cargas de carácter obligatorio y a vía de ejemplo tributos, cargas sociales y laborales y multas y recargos que pudieran resultar de inspecciones, verificaciones o sentencias judiciales y/o administrativas y que tuvieran causa u origen anterior al día de cierre.

Por lo general también se establece que responsabilidad alcanza también a todos los costos o daños derivados de cualquier reclamo judicial o extrajudicial por cualesquiera operaciones o giros de la sociedad hasta el día de cierre.

El comprador por lo general propone el texto del contrato al vendedor, estableciendo una serie extensa de declaraciones y garantías (ver numeral 5.4.4), por lo que el vendedor deberá ser extremadamente cuidadoso para dejar constancia de las excepciones que quiera realizar a las mismas a los efectos de no ser responsabilizado posteriormente por la inexactitud de las mismas o por el desconocimiento del comprador.

También se puede pactar el plazo por el cual el vendedor va a ser responsable por los pasivos o contingencias y hasta que monto. Es normal en estos casos establecer los plazos en función de la prescripción de determinadas obligaciones, por ejemplo, si existieran contingencias en materia tributaria, el plazo podría ser de cinco o diez años, teniendo en cuenta los plazos de prescripción de los tributos.

En ciertos casos también se establece que sólo habrá responsabilidad del vendedor, en la medida que los pasivos superen cierto monto, pudiéndose en este caso incluir el total de los pasivos, una vez que superan dicho monto o sólo los pasivos por encima de ese monto. Esto es a los efectos de evitar poner en marcha todos los mecanismos de indemnización por pasivos, cuando los mismos son de montos irrelevantes con relación al monto de la operación.

Normalmente se establece un procedimiento detallado y preciso a seguir para establecer el plazo para realizar el reclamo a los vendedores por el comprador, definir entre comprador y vendedor si se abona el pasivo o contingencia o la forma de instrumentar la defensa ante el reclamo planteado.

5.4.8 Condiciones resolutorias

Las condiciones resolutorias que normalmente se pactan refieren a:

1. La falta a de aprobación o autorización por los entes reguladores.
2. Una vez realizado el Due Diligence por el comprador, que se detecten situaciones que pueden modificar la decisión del comprador de realizar la operación, permitiéndole a éste dejar sin efecto la transacción.
3. El no levantamiento de embargos sobre determinados bienes que puedan estar afectado.
4. La falta de vigencia o renovación de permisos o cuotas, que son esenciales para el desarrollo de la actividad de la sociedad.
5. La transacción de litigios pendientes.

5.4.9 No competencia, confidencialidad, publicidad

Frecuentemente se establece la obligación del vendedor de no realizar actividades en competencia con la sociedad por un determinado periodo de tiempo.

Se establece además la obligación de mantener la confidencialidad sobre el negocio realizado y en caso de ser necesario o que las partes estimen conveniente hacer un anuncio público relativo al contrato, se establece la forma en la cual se procederá a realizar el mismo.

5.4.10 Arbitraje

Pactar el arbitraje como una eventual forma de dirimir los posibles conflictos que pueden surgir es importante porque puede permitir resolver el conflicto en forma más rápida que recurriendo a la justicia ordinaria. En la medida que las controversias relacionadas a la compraventa de acciones pueden llegar a afectar a la sociedad, la resolución de los conflictos en forma ágil es importante para no afectar la marcha de los negocios sociales.

Otro argumento importante para pactar el arbitraje, es la posibilidad de que las personas encargadas de dilucidar el conflicto, sean árbitros especializados en este tipo de negocios, pudiendo resolver el conflicto en forma más adecuada.

5.4.11 Ley aplicable

Cuando el comprador y vendedor son de diferentes jurisdicciones, se va a plantear la discusión respecto de la ley aplicable al contrato. Es normal que el inversor del exterior que adquiere el paquete accionario pretenda someter el contrato a la ley de su país. El vendedor va a pretender que la ley aplicable sea la de su país, que normalmente es la del lugar dónde opera la sociedad. En caso de que comprador y vendedor sean de jurisdicciones diferentes al lugar dónde opera la sociedad, se puede pactar como ley aplicable la ley del lugar de la sociedad o la ley de una jurisdicción conocida y aceptada por ambos contratantes.

5.4.12 Sanciones por incumplimiento

Debido a la extensa lista de obligaciones que contraen las partes en este tipo de negocio, es frecuente establecer diferentes tipos de sanciones.

Ante el incumplimiento de determinadas obligaciones, se puede establecer el pago de multas por día de demora, como por ejemplo con relación a las obligaciones de no competir, cumplir sus obligaciones para realizar el procedimiento arbitral, etc.

Para las obligaciones principales, se pueden pactar multas pecuniarias de mayor valor u opciones de compra a favor de la parte cumplidora, en un monto ya predeterminado, lo que va a implicar que el incumplidor pierda su calidad de accionista. A los efectos de asegurar el efectivo cumplimiento de este tipo de sanción, las acciones deberán quedar depositadas en un tercero.

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