6. La garantía legal por evicción y por vicios
En la medida que estamos ante una compraventa de cosa mueble, es claramente aplicable la garantía por evicción prevista en el artículo 549 del Código de Comercio, por lo tanto el vendedor garantiza al comprador la correcta existencia y emisión de las acciones, así como la inexistencia de gravámenes sobre las acciones o mejores derechos de terceros que los que tiene el vendedor. Cuando la venta de un “paquete accionario” comprende también el control de la sociedad, si éste control no se obtiene, también se podría reclamar. Podríamos pensar en un caso que no se enajenan la totalidad de las acciones y el accionista que permanece en la sociedad tiene acciones preferidas que le permiten controlar el directorio de la sociedad y hacen necesario su voluntad para conformar mayorías especiales para adoptar determinadas decisiones.
Sobre el punto anterior, Zaldivar [xxiv] expresa que la garantía por evicción relativa al derecho sobre el título le corresponde al vendedor. En el momento de la venta es preciso que tenga el pleno derecho sobre la cosa y por lo tanto garantice la titularidad del derecho que alega sobre las acciones enajenadas.
La garantía por vicios internos de la cosa, está prevista por el artículo 548 del Código de Comercio y es por los seis meses siguientes al tiempo de la entrega de la cosa.
El tema que se plantea es que no sólo se transfiere la acción, bien mueble, sino que se adquiere por el comprador el status de socio, o sea la posición de socio con todos sus derechos y obligaciones. Independientemente del precio que se abone y del valor nominal de las acciones adquiridas, se adquieren un conjunto de derechos y obligaciones que vinculan al adquirente con la sociedad. Las acciones también van a representar una cuota parte del patrimonio de la sociedad, y en caso de liquidación, el accionista tendrá derecho a esa cuota parte, pero solamente en caso de liquidación de la sociedad. Durante el funcionamiento de la sociedad, el accionista tiene derechos y obligaciones, pero no es titular directo del patrimonio de la sociedad ni de los bienes que lo integran.
Si bien desde el punto de vista jurídico, el comprador está adquiriendo acciones, desde el punto de vista económico, esa adquisición importa tomar el control sobre el patrimonio de la sociedad y consecuentemente cualquier afectación sobre el patrimonio, va a repercutir en el precio abonado por las acciones. En función de lo expuesto, se plantea en doctrina y jurisprudencia la discusión acerca de la aplicación y extensión de la teoría de los vicios ocultos en el contrato de compraventa de paquetes accionarios al patrimonio de la sociedad. En otras palabras, en caso de que se realice una compraventa de acciones, procede aplicar la acción quanta minoris y reclamar por vicios ocultos, si hay diferencias en el patrimonio de la sociedad cuyas acciones se adquirieron.
De acuerdo a lo previsto por el artículo 550 del Código de Comercio, las partes pueden, por estipulaciones particulares, hace más extensiva la obligación de derecho o disminuir sus efectos, y hasta pueden convenir que el vendedor no quedará obligado al saneamiento. Aunque se establezca que el vendedor no se obliga a sanear, queda siempre obligado al saneamiento que resulta de sus hechos personales posteriores al contrato y de los anteriores que no hubiese declarado al comprador, siendo lo estipulado en contrario nulo.
En la medida que las partes hayan previsto la responsabilidad del vendedor por pasivos ocultos, hayan basado la determinación del precio de la compra de las acciones en un balance y garantizado la correcta registración de los activos y pasivos en el balance, lo pactado será válido dado que las partes son libres de pactar las garantías y responsabilidades que estimen convenientes para la celebración del negocio.
El análisis que realizaremos a continuación se refiere a los casos en que no se ha pactado en forma explícita una garantía por pasivos ocultos o no se ha garantizado el contenido de los estados contables y la aplicación de la garantía legal por vicios ocultos.
6.1 Inexistencia de garantía legal por vicios ocultos
Los autores que son partícipes de esta posición parten de la base que la venta de las acciones no implica la venta de los activos de la sociedad y que no se puede aplicar en forma transitiva la garantía sobre los bienes sociales.
Gasperoni [xxv] ya en el año 1950 consideraba que no podía endosarse al vendedor de las acciones la obligación de garantía por evicción que pueda plantearse en relación a los bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad.
Con relación a la responsabilidad del vendedor, Sasot Betes-Sasot [xxvi] entienden que el vendedor sólo responde frente al comprador, salvo pacto en contrario, de la legitimidad del título acción, pero no de su contenido patrimonial.
Zaldivar [xxvii] también considera que siendo el objeto transferido la acción, no puede ser obligado el enajenante a responder por la validez de los bienes sociales, salvo que expresamente se haya pactado dicha solución.
Halperín [xxviii] opina con la mayoría de la doctrina (año 1958), que el vendedor no es responsable ni garantiza la consistencia del patrimonio social, el enajenante transfiere los derechos de socio y no una cuota parte del patrimonio social, ni una cuota parte en el dominio de la empresa comercial. Queda exceptuado lógicamente cuando las partes pacten expresamente esa garantía, o ésta resulte de los elementos que sirvieron de base a la negociación (por ejemplo, resulta expresamente según un balance social, que resulta inexacto).
Ferraro Mila [xxix] adhiere a esta posición, entendiendo que dada la naturaleza del contrato de transferencia de paquete accionario (se transfieren acciones y no el patrimonio social), cualquier garantía sobre el estado patrimonial de la target, debe surgir inequívocamente de los términos del contrato, y no meramente de las circunstancias que rodearon la operación o la conducta de las partes. El autor cita el fallo “de Atucha v Terrabussi de Reyes Roa” en el cual se expresa que si para la compraventa de un inmueble, las partes se valieron de la transmisión del paquete accionario de la sociedad anónima que era titular de su dominio, la cuestión debe ser juzgada por las reglas relativas a la negociación de acciones y no por las concernientes a la compraventa de inmuebles.
Incluso entiende que no puede concluirse en forma genérica la existencia de una garantía implícita por pasivos ocultos en los contratos de transferencia de paquetes accionarios de control, derivada meramente de las circunstancias que rodean la operación, o bien de indicios o presunciones emanadas del comportamiento de las partes. Dada la naturaleza de la transferencia de paquetes accionarios, las garantías patrimoniales y por pasivos ocultos deben ser incluidas expresamente en el contrato o surgir inequívocamente de sus términos.
En el caso “Rocha, Ramón y otros c. Puente Osvaldo” (CNComercio Sala C de 1988) citado por Lovagnini [xxx], se expresa que el vendedor no es garante del estado del patrimonio social. Así debe entenderse debido, puesto que el enajenante sólo transmite sus derechos de socio, y no una cuota parte del patrimonio de la sociedad, salvo que medie pacto expreso por el cual se vincule las acciones o participaciones transferidas con el patrimonio y se acuerde un régimen de garantía en tal sentido.
6.2 Existencia de la garantía legal por vicios ocultos
Los autores que sostienen esta posición parten de la base del negocio subyacente en la compra de las acciones y en que el precio se determina en base al valor de los bienes de la sociedad.
Favier Dubois y Nissen [xxxi] entienden que el vendedor de acciones es responsable y garantiza la consistencia del patrimonio social en la compraventa de paquetes accionarios y corresponde aplicar el instituto de los vicios redhibitorios, en tanto los pasivos ocultos constituyen vicios que pueden afectar la cosa adquirida, haciéndola impropia para su destino natural.
Nissen [xxxii] entiende que nada autoriza a descartar la aplicación de las normas que el Código de Comercio prevé para el caso de la existencia de vicios internos u ocultos de la cosa vendida, que en materia de compraventa de acciones encuentra permanente aplicación en la aparición posterior de pasivos ocultos, menos aún puede sostenerse que la ausencia de toda previsión o reserva sobre esos pasivos ocultos puede liberar de responsabilidad al vendedor.
En “Corrales Francisco c. De Rosso Celestino” (CNComercio Sala A de 1993) citado por Lovagnini [xxxiii], se dijo que el contrato de transferencia del paquete accionario de una sociedad anónima debe ser entendido como realizado en consideración de las condiciones patrimoniales del ente vigentes a la fecha de su celebración y no con independencia de ellas, por lo que no puede considerarse que el precio de dichas acciones no incluya el valor del establecimiento cuya explotación es el único motivo relevante de la sociedad en cuestión: pues es claro que, sin el activo referido, el valor de los títulos quedaría reducido a un expresión meramente nominal carente de contenido real en el mercado que privaría su sentido intrínseco al contrato celebrado.
Ferraro Mila [xxxiv] analiza en caso “De las Carreras v. Shaw” en el cual se expresa que, opiniones de creciente predicamento proponen que la rehibidición sí sea oponible al tradens del paquete cuando éste sea tal, es decir, constituya un todo confiriente del poder de control.
7. La compraventa de paquetes accionarios de control y la Ley de Defensa de la Competencia
El Artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia 18.159 promulgada el 10 de julio de 2007 (en adelante LDC), establece que “se considerarán posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes mediante: fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas.”
El mismo artículo exige la necesidad de notificación al órgano de aplicación diez días antes de la celebración de la operación de concentración cuando se de por lo menos una de las condiciones siguientes.
- Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 50% del mercado relevante.
- Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a 750.000.000 Unidades Indexadas.
La LDC además requiere en su Artículo 9, para los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un “monopolio de hecho”, la autorización previa del órgano de aplicación, que sería un caso en el cual se necesitaría la aprobación del ente regulador para proceder a realizar la compraventa de las acciones.
Si bien no se define el concepto de “monopolio de hecho”, refiere a una situación de monopolio, es decir, a la estructura del mercado donde hay un solo participante y no hay sustitutos cercanos a todos los consumidores.
En función de lo anterior, en los casos que una compraventa de paquetes accionarios de control pueda configurar una de las situaciones mencionadas, se deberá tener en cuenta la necesidad de solicitar autorización previa o notificar al órgano de aplicación en materia de defensa de la competencia.
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[i] Martorell, “Paquetes” Accionarios de “Mega Empresas”: Problemática derivada de su transferencia, La Ley, T. 1999-A, Sec. Doctrina, pg. 802.
[ii] Roca, Transferencia de paquetes accionarios, El Derecho No. 9.
[iii] Lovagnini, Consideraciones acerca de la transferencia de paquetes accionarios, La Ley No. 57, 21/3/2000.
[iv] García Tejera, Compraventa de acciones, El Derecho T. 116, pg. 145.
[v] Suárez Anzorena, Paquetes accionarios, RCDO 1990 T. A, pg. 434.
[vi] Ferraro Mila, La transferencia de paquetes accionarios de control, Lexis Nexis, pg. 16.
[vii] Wilson & Black, The Law and Finance of Corporate Acquisitions 2nd Edition, University Casebook Series, pg. 641 y ss.
[viii] Mezzera – Rippe, Curso de derecho comercial, T. III, pg. 86.
[ix] Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, Madrid 1950, pg. 220.
[x]
Nissen, Ley de sociedades comerciales, T. 3, pg. 250.
[xi] Martorell, Tratado de los contratos de empresa, T. III, pg. 26.
[xii] Martorell, Tratado de los contratos de empresa, T. III, pg. 27.
[xiii] Vitolo, Sociedades Comerciales, T. III, pg. 693.
[xiv] Ferraro Mila, La transferencia de paquetes accionarios de control, Lexis Nexis, pg. 62.
[xv] Ferraro Mila, La transferencia de paquetes accionarios de control, Lexis Nexis, pg. 62.
[xvi] Eduardo Roca, Transferencia de paquetes accionarios, El Derecho No. 9.
[xvii] Lapique, El accionista en la sociedad anónima, FCU, pg. 55 y ss.
[xviii] Lapique, El accionista en la sociedad anónima, FCU, pg. 77 y ss.
[xix] Para un desarrollo detallado de la capitalización de pasivos, ver Lapique, El capital de las sociedades anónimas, 2da Edición, FCU, pg. 63.
[xx] Ferraro Mila, La transferencia de paquetes accionarios de control, Lexis Nexis, pg. 50.
[xxi] Ferraro Mila, La transferencia de paquetes accionarios de control, Lexis Nexis, pg. 113 y ss.
[xxii] Ferraro Mila, La transferencia de paquetes accionarios de control, Lexis Nexis, pg. 156.
[xxiii] Vitolo, Sociedades Comerciales, T. III, pg. 700.
[xxiv] Zaldivar y otros, Cuadernos de derecho societario, T. III, pg. 283.
[xxv] Gasperoni, Las acciones de las sociedades mercantiles, Madrid 1950, pg. 224.
[xxvi] Sasot Betes-Sasot, Acciones, Bonos, Debentures y
Obligaciones Negociables, Ed. Abaco, pg. 374.
[xxvii] Zaldivar y otros, Cuadernos de derecho societarios, T. III, pg. 283.
[xxviii] Halperín, Sociedades Anónimas, pg. 316.
[xxix]
Ferraro Mila, La transferencia de paquetes accionarios de control, Lexis Nexis,
pg. 133.
[xxx] Lovagnini, Consideraciones acerca de la transferencia de paquetes accionarios, La Ley No. 57, 21/3/2000.
[xxxi] Favier Dubois y Nissen, Negocios sobre partes cuotas, acciones y otros títulos societarios, Ad-Hoc, p.74.
[xxxii] Nissen, Ley de sociedades comerciales, T. 3, pg. 251.
[xxxiii] Lovagnini, Consideraciones acerca de la transferencia de paquetes accionarios, La Ley No. 57, 21/3/2000.
[xxxiv] Ferraro Mila, La transferencia de paquetes accionarios de control, Lexis Nexis, pg. 141.
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Publicación original: Anuario de Derecho Comercial, Tomo 11.
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