3.2 Los cambios introducidos por la LCRE
El artículo 108 de la LCRE consagra ahora sí, en forma expresa, la existencia de los créditos subordinados para el caso de concurso. El artículo 111 establece que son créditos subordinados, los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor y el artículo 112 en su numeral 2, prevé que se consideran tales, en el caso de personas jurídicas:
A) Los socios ilimitadamente responsables y los socios y accionistas limitadamente responsables, que sean titulares de más del 20% (veinte por ciento) del capital social.
B) Los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
C) Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades. Se entenderá que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.
3) También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes originariamente a las personas especialmente relacionadas con el deudor, que hubieran sido adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
En función de la norma transcripta y de lo expresado, los aportes a cuenta de futuras integraciones realizados por las personas mencionadas en los literales A, B y C anteriores, así como los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes originalmente a las personas mencionadas, que hubieran sido adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso, serán considerados créditos subordinados.
3.2.1 Sujetos que pueden ser acreedores subordinados
En la medida que entendemos que quién realizar un aporte a cuenta de futuras integraciones, es un acreedor de la sociedad, si se encuentra dentro de las personas consideradas especialmente relacionadas con el deudor, su crédito será considerado un crédito subordinado.
3.2.1.1 Los accionistas
En el caso de la sociedad anónima, los accionistas de la misma se encontrarían dentro de la categoría que el literal A del artículo 112 numeral 2 que se denomina socios limitadamente responsables. Entendemos que los accionistas de la sociedad anónima no son responsables por las deudas de la sociedad, por lo que la expresión limitadamente responsable no es del todo correcta.[vii]
Además de ser accionista, se exige la propiedad de un mínimo del 20% del capital social para adquirir la calidad de acreedor subordinado. La referencia a capital social debe ser entendida a capital integrado y la norma no distingue entre la calidad de accionista propietario de acciones ordinarias, preferidas, con o sin derecho a voto. Como expresan Rodríguez Mascardi – Ferrer Montenegro, estos créditos son los denominados créditos internos o “insider”, en cuyo entorno es donde existe mayor tendencia al fraude o a que se exacerbe la sobre inversión.[viii]
3.2.1.2 Los administradores y liquidadores
El literal B del numeral 2 del artículo 112 también establece que serán acreedores subordinados, los administradores de derecho o de hecho y los liquidadores, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Por lo tanto en la medida que los sujetos enumerados hayan realizado aportes a cuenta de futuras integraciones, serán acreedores subordinados.
Es la primera vez que vemos consagrada en una norma en nuestro país el concepto de administrador de hecho. Se deberá definir por la reglamentación quién se considera un administrador de hecho y sino estaremos a los aportes de la doctrina y las resoluciones jurisprudenciales que elaboren sobre este concepto. En este mismo expresa Blengio que nuestro derecho positivo no ha definido el administrador de hecho.[ix]
En la doctrina argentina, Gagliardo[x] entiende que los administradores de facto son aquellas personas que ejercen el cargo de administrador sin tener nombramiento válido alguno, bien porque nunca lo han tenido, bien porque estaba viciado absolutamente. Actúan de hecho, fundado en la apariencia jurídica, gestionando la sociedad, aunque no sean sus representantes, pudiendo ocasionar daño a la sociedad, accionistas y terceros.
Blengio expresa que el administrador de hecho es el sujeto que actúa como tal, no habiendo sido designado en la forma indicada (o no habiéndolo sido en absoluto), o que, habiéndolo sido, no reúne las calidades requeridas para el cargo, o lo hace aún cuando haya expirado el plazo para el que fue designado o a pesar de haber sido destituido por una autoridad competente. Es un sujeto que ejercita efectivamente la administración, sin que esté investido (ni por consiguiente legitimado) para hacerlo de acuerdo a las exigencias legales y estatutarias. Resulta imprescindible contar con los elementos estructurales: a) el efectivo desempeño en la gestión o administración social; b) extensión y continuidad del ejercicio efectivo; c) ejercicio autónomo, no subordinado a un órgano de administración social; y d) acatamiento por la sociedad de las directivas del administrador de facto.[xi]
3.2.1.3 Sociedades que integran un mismo grupo
El literal 3 también considera acreedores subordinados, a las sociedades que formen parte de un mismo grupo de sociedades. Se entenderá que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.
Se define específicamente cuando se considera que existe un grupo de sociedades, pero no se define que se considera un grupo ni que se entiende por poder de dirección. En la medida que se asimile poder de dirección a control, podría ser aplicable el concepto de sociedades controladas que prevé el artículo 49 de la LSC, considerando sociedades controladas a aquellas que en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades.
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