Ayer enviamos a nuestros clientes, y hoy compartimos en la web nuestra cartilla de novedades de diciembre de 2011 (PDF).

En ella encontrará artículos de temática variada:

• semblanza sobre los primeros 15 años del estudio jurídico Lapique & Santeugini Abogados,
• informe sobre recientes modificaciones al Proceso Laboral,
• informe sobre facilidades para la habilitación municipal de edificios con más de 10 años de construidos,
• informe sobre el tratamiento y disposición de residuos sólidos industriales.

Otras opciones

De esta forma se realizará un análisis de lo establecido en los artículos 83, 391 y 392 de la Ley 16.060, estudiando cuando se configura la exoneración de responsabilidad de los directores respecto a las decisiones tomadas sin convocar a reunión de directorio, principalmente en aquellos casos en que un director no toma conocimiento de la misma, así como en los casos en que toma conocimiento, pero la resolución es imposible de ser reconsiderada.

1. Introducción

Los administradores o directores de sociedades anónimas, serán responsables solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios causados resultantes directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo, así como por el abuso de facultades, dolo o culpa grave, de acuerdo a lo establecido en el artículo 391 de la Ley 16.060 (en adelante LSC).

La responsabilidad, siempre que no sea por violación de la ley, del estatuto o del reglamento, se extinguirá por la aprobación de su gestión, renuncia expresa o transacción, resueltas por la asamblea, siempre que no mediara oposición de accionistas que representen el 5% (cinco por ciento) del capital integrado.¹

Ahora bien, para no incurrir en responsabilidad, la LSC establece una serie de actos, así como una determinada conducta que el director debe asumir con respecto a las resoluciones que puedan generar dicha responsabilidad.

El procedimiento, así como los requisitos determinados en la LSC en los artículo 391 y 392 anteriormente expuestos, pueden ser muy difíciles de lograr y probar en la práctica en casos de inoperancia de los órganos sociales.

La presente ponencia analizará la responsabilidad de los directores en casos en que las resoluciones no se toman en reunión de directorio, así como tampoco se reúne la asamblea de accionistas.

2. Responsabilidad

La LSC, establece la responsabilidad solidaria de los directores, estableciendo ciertas cargas en su actuar a fin de exonerarse de la misma.

Se encontraran exentos de responsabilidad, aquellos directores que no hayan votado la resolución y hayan dejado constancia en actas de su oposición o comunicado fehacientemente su oposición en un plazo de diez días, contados a partir de la reunión en que se haya adoptado la resolución o de la fecha en que haya tomado conocimiento de ella.

Ahora bien, en muchas de las sociedades en nuestro país que tienen más de un director, los mismos no se reúnen asiduamente a tomar las decisiones en reunión de directorio. Asimismo, muchas veces, el presidente del directorio toma decisiones y resoluciones sin consultar a los demás directores.

¿Cómo se exonera el director de responsabilidad, cuando el presidente, no respeta el órgano colegiado o dos o más directores actúan por su cuenta sin poner en conocimiento a la totalidad de los miembros del directorio?

De acuerdo a la LSC, cuando se trate de actos o hechos no resueltos en sesiones del directorio, el director no será responsable, cuando solicite la reconsideración de la decisión a los restantes directores, en el plazo de diez días desde que tuvo conocimiento.

Encontramos como primer obstáculo, la posibilidad de conocer la medida tomada por los restantes directores o por el presidente, para poder solicitar la reconsideración de la misma. Asimismo, existen resoluciones que no son pasibles de ser reconsideradas, dado que ya fueron ejecutadas y consumadas, lo que vuelve más complejo la posibilidad de exonerarse de responsabilidad.

Otras opciones

Jueves, 11 de agosto de 2011.

Lapique & Santeugini Abogados, de Uruguay, ayudó a la curtiembre Zenda Leather a asegurar un préstamo de USD15 millones del Banco de Desarrollo de Alemania, para ampliar y modernizar sus instalaciones de producción.

DEG contrató a Guyer & Regules en Uruguay, Pinheiro Guimarães – Advogados en materia de derecho de Brasil y usó asesoría interna en Alemania en el acuerdo que se cerró el 29 de julio.

La línea de crédito de siete años de plazo fue garantizada por los accionistas de Zenda, así como por el empacador de carne brasileño Marfrig Alimentos, que compró la curtiembre en 2010.

La adquisición, que abarcó nueve jurisdicciones incluyendo Argentina, México y Chile, vio a Guyer & Regules asesorar a Marfrig, con Zenda Leather confiando en Lapique & Santeugini.

Otras opciones

Moye White es el representante local en Colorado de la International Alliance of Law Firms, organización a la que también pertenece Lapique & Santeugini Abogados.

El semanario Law Week Colorado publicó una nota especial sobre este tema, que puede leer aquí en formato PDF.

Por su parte, el periódico Denver Business Journal también publicó una nota disponible aquí (que puede descargar en formato PDF).

Otras opciones

• Analizar el impacto en la empresa familiar de la modificación de los vínculos familiares de los integrantes de la empresa: matrimonio, divorcio, concubinato, sucesión.
• Analizar instrumentos de planificación patrimonial aplicables a las relaciones familiares y la empresa familiar.
• Estudiar ejemplos de la vida real para poder analizar eventuales soluciones para prevenir o resolver el efecto en la empresa familiar.

Se trata de una instancia para despejar dudas en estos aspectos y poder contar con más herramientas para adoptar las acciones idóneas.

Programa

Expositores

• Dr. Luís Lapique
• Dra. Ana Inés Alfaro.

Datos

Fecha: 29 de junio de 2011
Hora: 9 de 12
Lugar: Edificio Bolsa de Comercio, Rincón 454, Montevideo.
Informes e inscripciones: 2916-5714 o cef@cncs.com.uy

Organiza

Centro de Empresas Familiares (CEF)

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Dado que el 18 de mayo de este año se conmemoran los 200 años de la Batalla de las Piedras así como de creación del Ejército Nacional, el Poder Ejecutivo remitió al Presidente de la Asamblea General un proyecto de ley por el cual se exceptúa del corrimiento de feriados previstos en la Ley 16.805 del 24/12/96 y su modificativa, Ley 17.414 del 8/11/01, para el lunes inmediato anterior; analizándose la posibilidad de declararlo excepcionalmente feriado no laborable.

2. Normativa

La Ley 16.805, de 1996, establece que “los feriados declarados por ley, sin perjuicio de la conmemoración de los mismos, seguirán el siguiente régimen:

1. Si coincidieran en sábado, domingo o lunes, se observarán en esos días.
2. Si ocurrieren en martes o miércoles, se observarán el lunes inmediato anterior.
3. Si ocurrieren en jueves o viernes, se observarán el lunes inmediato siguiente.

3. Situación excepcional: 18 de mayo de 2011

El proyecto presentado por el Gobierno planteaba que, excepcionalmente por este año, con motivo del Bicentenario Nacional, no se corriera de día el feriado del 18 de mayo y se declarara feriado no laborable.

Finalmente, el parlamento sólo optó por decretar el no corrimiento de ese día como feriado, que no pasa para el lunes sino que se mantiene para el miércoles, no declarándose feriado no laborable.

El comunicado emitido por el Parlamento expresa lo siguiente:

“Feriado del 18 de Mayo de 2011.
Por el que se exceptúa al 18 de mayo de este año del corrimiento de feriados previstos en la Ley 16.085, en la redacción dada por la Ley 17414, con motivo de celebrarse el bicentenario de la creación del Ejército Nacional. Se trata de un feriado laborable”.

Quedamos a las órdenes por cualquier aclaración o ampliación que consideren necesaria.

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En el presente informe analizaremos el régimen legal vigente sobre los despidos especiales, así como también sus consecuencias prácticas, que debemos tener presente a la hora de despedir a un trabajador.

Partimos de la base que el despido es un modo de extinción de la relación laboral que mantienen hasta ese momento el empleador y el trabajador. Es decir, el empleador mediante el despido decide finalizar la relación laboral. Como consecuencia de ello, el trabajador deberá ser indemnizado. Dicha indemnización varía cuando estamos frente a un despido especial.

Los despidos especiales son aquellos que se producen en situaciones especiales, tales como enfermedad, maternidad y/o accidente de trabajo o enfermedad profesional. En el caso de los despidos especiales, el monto de la indemnización aumentará si el despido se produce dentro del conocido “período de protección del trabajador”, como veremos a continuación.

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En virtud de las dificultades de interpretación y aplicación que han surgido respecto de la nueva redacción del artículo 288 de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC), dada por el artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores 18.627, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Número 346/010 de fecha 26 de noviembre de 2010 (en adelante Decreto). Mediante este Decreto se establece de modo claro e inequívoco cuáles son los ejercicios económicos comprendidos en la nueva norma.

A continuación realizaremos una breve reseña respecto de la nueva redacción del artículo 288, que prevé la causal de aumento nominal obligatorio de capital integrado, y analizaremos lo dispuesto en el Decreto dictado por el Poder Ejecutivo.

2. Aumento obligatorio de capital integrado de acuerdo a la modificación introducida al artículo 288 de la LSC por la Ley de Mercado de Valores

Este artículo, en su redacción original, preveía el aumento nominal obligatorio del capital integrado cuando, aprobado el balance anual de la sociedad, el capital integrado representaba menos del 50% del capital integrado más las reservas.

El artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores modificó el texto del artículo 288, estableciendo que a los efectos de determinar si corresponde aumentar en forma obligatoria el capital integrado de la sociedad, se deberán considerar no solamente las reservas, sino también los ajustes al patrimonio.

En función de esta solución, deberá realizarse el aumento obligatorio cuando el capital integrado dividido la suma del capital integrado, las reservas y los ajustes al patrimonio, sea inferior a 0,5.

3. Ejercicios económicos comprendidos según Decreto 346/010

De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto, el artículo 288 de la LSC en su nueva redacción dada por el artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores, se aplicará a los ejercicios económicos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia de esta última.

De modo que, lo mencionado en el numeral anterior se aplicará a aquéllos ejercicios económicos que comiencen diez días después su publicación en el Diario Oficial, que fue el 16 de diciembre de 2010.

En caso de encontrarse dentro de la causal de aumento obligatorio de capital integrado, el Directoo,rio de la sociedad deberá disponer el aumento del capital contractual dentro de los 30 días de aprobado el balance. Una vez resuelto el aumento de capital por el Directorio, se deberá comunicar al Registro Nacional de Comercio y realizar las publicaciones respectivas, tal como lo establece el inciso 2do. del artículo 288 de la LSC.

Asimismo, se deberá comunicar el aumento de capital a la Auditoría Interna de la Nación en el plazo de 60 días corridos, contados a partir del inmediato siguiente al de la fecha del acta de directorio que resuelve el aumento. El incumplimiento de dicha obligación supone la aplicación de la sanción de apercibimiento en el primer caso y una multa de 25 UR en la segunda ocasión.

Quedamos a las órdenes por cualquier aclaración o ampliación que consideren necesaria.

Dr. Luis Lapique

Otras opciones

Ante la solicitud de autorización o de prórroga de contratos de usuario directo o indirecto ante Zona Franca, se deberá presentar la documentación y cumplir las exigencias que a continuación expresaremos.

Por su parte, el decreto Nº 344/010 del Ministerio de Economía y Finanzas, estableció que los requisitos establecidos por la nueva reglamentación, se aplicarán para los nuevos contratos y sus respectivas prórrogas, y no así a los contratos vigentes y aprobados con anterioridad a su entrada en vigencia.

1. Directorio

Toda modificación en el directorio de una sociedad usuaria de zona franca, deberá ser comunicada al Área Zonas Francas de la Dirección General de Comercio, en un plazo de 30 días contados desde la inscripción definitiva de la misma en la Dirección General de Comercio, aportando un testimonio notarial de la declaratoria en dicho registro.

Asimismo, deberá adjuntarse una nota por representante de la sociedad, informando la nacionalidad de los directores, informar si la actividad será remunerada o no, su domicilio, teléfono y correo electrónico.

2. Actividad

En el momento de la aprobación del contrato de usuario, o de la respectiva solicitud de prórroga, el Área de Zonas Francas, deberá controlar que la sociedad desarrolla la actividad prevista en su objeto, y que la misma concuerda con el plan de negocios presentado.

Para que el contrato de usuario o su prórroga sea aprobado, además de acreditar los extremos anteriormente mencionados, deberá acreditarse que la sociedad genera empleo directo o indirecto en la zona franca, que desarrolla su actividad en la zona franca, utilizando o aprovechando las instalaciones provistas por el explotador o por el usuario directo que correspondiera, y que tenga domicilio fiscal en la zona.

A efectos de determinara si se cumple con la generación de empleo directo o indirecto, sólo se considerará al personal que efectivamente preste funciones dentro de la Zona Franca, quedando excluidos a estos efectos, los profesionales asesores de los usuarios y sus empleados, que desarrollen sus actividades en territorio no franco.

3. Plazo máximo de contratos

El plazo máximo que se autorizará para los contratos de usuario directo en zonas francas de explotación privada, será de diez años contados a partir del acto de autorización dictado por le Área de Zonas Francas y de dos años para los contratos de usuario indirecto.

Con una antelación no menor a 120 días al vencimiento del contrato de usuario directo o indirecto original o de sus prórrogas, podrá solicitarse una prórroga del contrato acreditando razones fundadas. En caso de no pronunciamiento por parte del Área de Zonas Francas, la solicitud de prórroga del contrato se entenderá autorizada.

Los plazos de las prórrogas no podrán superar el plazo del contrato original de usuario.

Por razones debidamente fundadas, podrán autorizarse contratos con plazos mayores a los anteriormente mencionados, tomando en cuenta la cuantía de las inversiones en activos fijos, el volumen de empleo directo generado y la extensión del período de amortización de la inversión.

Los plazos máximos establecidos, serán obligatorios para todo nuevo contrato con posterioridad al Decreto, no siendo aplicable a los contratos ya vigentes y aprobados, salvo en los casos en que se modifique el plazo de dichos contratos, donde se tendrá que establecer los nuevos límites.

4. Explotador de Zona Franca

El explotador deberá proveer de infraestructura necesaria y suficiente, entendiéndose por esto un conjunto de edificaciones, instalaciones, estructuras y servicios necesarios para el desarrollo de las actividades en las zonas francas.

Las instalaciones deberán proveer de instalación de energía eléctrica, suministro de agua, red de saneamiento, telefonía básica incluido ADSL básico, aislación perimetral, red vial y alumbrado interno y perimetral, servicios de limpieza y de recolección de residuos, el mantenimiento de vigilancia, la red hídrica contra incendios, construcción y equipamiento de resguardo aduanero y oficina de control de acceso del explotador.

Los referidos servicios podrán ser brindados en forma directa por el explotador o a través de terceros.

5. Personal

Con respecto a la exigencia de contar con el 75% del personal constituido por ciudadanos uruguayos, naturales o legales, se establece que para realizar dicho cómputo, debe incluirse tanto al personal dependiente propiamente dicho como a los directores que ejerzan actividad remunerada.

Asimismo se establece la posibilidad de solicitar por escrito al Área Zonas Francas, la posibilidad de contar con un número mayor al 25% de personal extranjero, resolviendo en definitiva sobre dicha solicitud el Ministerio de Economía y Finanzas.

6. Conclusión

El nuevo decreto establece una serie de medidas y requisitos tendiente a eliminar las llamadas sociedades de “papel” en Zonas Francas.

En este sentido, las sociedades que no cumplan con las exigencias establecidas, no podrán continuar operando o solicitar nuevos contratos.

El Decreto no establece un plazo para adecuarse a la nueva reglamentación, por lo que aconsejamos tomar medidas inmediatas a fin de verificar si se encuentran en condiciones de cumplir con el mismo.

Quedamos a las órdenes por cualquier aclaración o ampliación que consideren conveniente.

Otras opciones

La jurisprudencia uruguaya en su mayoría sostiene que el valor a abonar es el valor contable, en proporción a la participación social del excluido.

En tal sentido, entendemos que la participación debe determinarse en función del valor real del socio excluido. De otra manera, los demás socios se verían beneficiados en forma injustificada.

Para determinar dicho valor deberá confeccionarse un balance especial de salida, donde deberán constar los bienes intangibles, y todo aquello que posea un valor patrimonial.

De esta forma, el contrato social se rescinde parcialmente, percibiendo el socio recedente, el valor real de su participación en la misma.

1. Introducción

La exclusión es una de las formas de rescisión parcial del contrato de sociedad, regulada en nuestro derecho, en los artículos 147 y siguientes de la Ley 16.060 (en adelante LSC).

Verificado el grave incumplimiento del socio respecto de sus obligaciones, o los demás supuestos establecidos en la ley, y aprobada la exclusión, ya sea convencionalmente, esto es sin oposición del socio excluido, o decretada judicialmente, deberá procederse a la modificación del contrato social y liquidar la participación del socio saliente.

2. Procedimiento de liquidación

La sociedad deberá comunicar al socio saliente el valor de su participación, acompañando el balance correspondiente.

Una vez comunicado el valor a abonar por la sociedad, el socio tiene la oportunidad de demandar a la sociedad el pago de las diferencias a su favor que estimen procedentes por cualquier causa en un plazo perentorio de sesenta días.

La LSC establece la posibilidad de hacer efectivo el reembolso al contado o en cuotas con plazo máximo de un año desde la fecha de resolución de la exclusión.

3. Título ejecutivo

En el caso de incumplimiento de la sociedad del pago pactado o de alguna de las cuotas pactadas en su vencimiento, se podrá exigir la totalidad del importe adeudado por la sociedad.

Ante el incumplimiento, con la sola intimación judicial, la liquidación realizada por la sociedad constituye título ejecutivo, generando los saldos impagos un interés a la tasa media que cobren los bancos de plaza.

4. Retención

Cuando existan negocios sociales pendientes, por los cuales se pueda variar de manera fundamental el valor de la participación social a abonar al socio saliente, se podrá retener el pago en forma total o parcial hasta una vez finalizados los mismos, previa autorización judicial.

5. Excepción

En atención a la gravedad del incumplimiento, puede solicitarse al juez competente, el no pago de las utilidades generadas en el ejercicio al socio saliente.

Esta sanción comprende solamente a las utilidades generadas en el ejercicio en curso, no siendo aplicable a la participación social, que si bien se verá disminuida, deberá abonarse de acuerdo a los términos que analizaremos.

6. Valor de la participación

Ante la situación de exclusión, la sociedad deberá confeccionar un balance de situación patrimonial, aunque se discute si debe tenerse presente el valor contable, también llamado valor “libros” o el valor real de la sociedad.

Ante casos de rescisión parcial del contrato social, la jurisprudencia uruguaya ha sostenido en reiteradas ocasiones, al igual que la AIN, que el valor de la participación a abonar es el valor libros, atendiendo exclusivamente al balance y al porcentaje de participación que el socio posee en la sociedad.

De esta forma, se abona la suma equivalente al porcentaje del socio respecto a los resultados de la sociedad.

No compartimos esta posición, dado que la misma beneficia injustificadamente a los demás socios, perjudicando en la misma manera al socio saliente.

Entendemos que resuelto parcialmente el contrato social por retiro de un socio, debe liquidarse su cuota sobre el valor real de la sociedad. Esto exige la previa confección de un inventario y balance extraordinario tendiente a determinar el valor real de la participación del socio excluido.

La jurisprudencia argentina en numerosos fallos ha reiterado este criterio, destacando la necesidad de reintegrar al socio excluido el valor real, proporcional, que le corresponde en la sociedad.

Gagliardo entiende que corresponde abonar el valor real al accionista recedente, citando textualmente “Surge la interrogante de si el valor de la acción puede deducirse de un balance del ejercicio e inclusive, de uno que respondiera a los caracteres especiales. La respuesta no debe ser otra que negativa toda vez que la empresa bien administrada, tiene generalmente, amortizados sus bienes de capital. La especialidad del balance de receso, a nuestro juicio, cualquiera fuera la causa de la separación del socio, debe atender a situaciones que traduzcan valores reales”.¹

Lapique entiende que “para determinar el valor a abonar al socio, se deberá realizar una valuación de la sociedad para determinar el valor real de la participación del recedente, y que en función de este corresponde abonar el valor real de la participación del socio recedente. El principal inconveniente que plantea esta posición está en determinar el valor real de la sociedad, puede haber tantos valores como valuaciones se realicen. Esta posición no perjudica al accionista que recede, dado que va a recibir el valor real de sus acciones, en caso contrario se va a ver perjudicado y afectado en su derecho de propiedad. El balance especial se realizará con criterio de balance de liquidación al cual se le agregará la consideración del valor de realización de las patentes, marcas y valor llave. Lo que se pretende es que el balance especial refleje la verdadera situación patrimonial de la sociedad”.²

Al tratar la exclusión del socio, Villegas establece “El excluido tiene derecho a percibir el valor de su parte. Para ello será necesario confeccionar un balance de situación patrimonial, donde corresponderá incluir el valor llave del negocio, ya que dicho valor integra el activo y de otro modo los demás socios se beneficiarían con la parte proporcional de dicho valor correspondiente al socio excluido. La jurisprudencia nacional en numerosos fallos ha reiterado este criterio, destacando la necesidad de reintegrar al socio excluido el valor real, proporcional, que le corresponde en la sociedad”.³

Solo consideramos posible apartarse del valor real, cuando las partes hayan estipulado en el contrato social, una forma determinada de evaluar la participación del socio saliente ante rescisión parcial del contrato. No obstante ello, se debe señalar que en virtud del art. 25 de la LSC, son nulas aquellas cláusulas que establezcan la no liquidación de la parte del socio saliente.

Respecto de las operaciones pendientes, el socio excluido participa en los beneficios y soporta las pérdidas de acuerdo a su participación.

7. Conclusión

Ante la exclusión de un socio, éste tiene derecho a percibir el valor real de su participación social.

Para determinar dicho valor, deberá confeccionarse un balance de salida, dándoles un valor determinado a aquellos bienes intangibles. El balance debe comprender todos aquellos elementos que determinen el valor de la sociedad, de la misma forma en que se determinaría en una hipotética venta o liquidación, percibiendo de esa forma, el socio saliente el valor real de su participación, y evitando que los restantes socios se vean beneficiados injustificadamente.

Solamente existen dos excepciones para no abonar el valor real, consistiendo las mismas en la estipulación expresa de una cláusula contractual que determine una fórmula distinta de determinación del valor del socio saliente, cláusula que consideramos válida, y en aquellos casos en que por mandato judicial, en atención a la gravedad del hecho que justifique la exclusión, se niegue la participación en las utilidades del ejercicio.

Notas

1. GAGLIARDO, Sociedades Anónimas, Abeledo Perrot, p. 416 y ss.
2. LAPIQUE, El Accionista en la Sociedad Anónima, FCU, p. 164 y ss.
3. VILLEGAS, Derecho de las Sociedades Comerciales, ABELEDO-PERROT, pg. 236.

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Ponencia presentada por el Dr. Álvaro Gussoni en la Semana Académica del Instituto de Derecho Comercial (Uruguay, 2010).

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