Artículos vigentes

Artículo 340. (Concepto, resoluciones y celebración). Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.

Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aun disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato.

Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.

Artículo 351. (Actuación por mandatario). Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas. No podrán ser mandatarios los administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad.

Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, cuando sea especial para una asamblea. Todo, salvo disposición contraria del contrato social.

Artículo 359. (Cuarto intermedio). La asamblea podrá pasar a cuarto intermedio, a fin de continuar dentro de los treinta días siguientes. Sólo podrán participar en la segunda reunión los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350. Se confeccionará acta de cada reunión.

Artículos con modificaciones

Artículo 340. (Concepto, resoluciones y celebración). Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.

No obstante, se podrán celebrar fuera del domicilio social, tanto dentro del país como en el exterior, si se encuentra presente el 100% del capital integrado.

Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aún disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato.

Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.

Artículo 351. (Actuación por mandatario). Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas. No podrán asistir a las asambleas ordinarias en calidad de mandatarios los administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad.

Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, cuando sea especial para una asamblea. Todo, salvo disposición contraria del contrato social.

Artículo 359. (Cuarto intermedio). La asamblea podrá pasar a más de un cuarto intermedio, a fin de continuar dentro de los treinta días siguientes. Sólo podrán participar en la continuación de la reunión los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350. Se confeccionará acta de cada reunión.

El artículo 56 de la LSC es una disposición que regula en forma general los diferentes tipos societarios. Se trata de una disposición insuficiente, que ante un caso de condominio, de parte de interés, cuota o acción, deberá acudirse a las leyes análogas, los principios generales de derecho, y las doctrinas más recibidas.

En la especie, nos encontramos con el inconveniente de que nuestro derecho no regula en forma específica el condominio, como si lo realiza la legislación argentina. Esto trae aparejado problemas en las sociedades, ya que mientras se discute la resolución de los distintos inconvenientes, el dinamismo de las sociedades hace que los socios se vean perjudicados.

Se estudiarán las formas de condominio tanto sucesorio como contractual, las consecuencias generadas por el condominio, la representación de los condóminos, los derechos y obligaciones de los condóminos y sus representantes, la administración, cesación del condominio y la proposición de modificación del artículo 56.

1. Introducción

El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas sobre una cosa mueble o inmueble. Cada copropietario tiene derecho a una cuota parte indivisa sobre la cosa. Esa parte es indivisa ya que no está determinado el límite de propiedad de cada uno sobre la misma.

El Código Civil Argentino establece todo un capítulo dedicado a regular el condominio, aplicándose dicha regulación al condominio de acciones. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico, existe una laguna muy importante sobre este punto, que genera una gran incertidumbre.

Frente a situaciones de condominio de acciones, generalmente los socios no saben como actuar, y muchas veces ven perjudicado sus derechos por no tener una regulación legal clara que establezca en forma clara las reglas de juego.

2. Nacimiento

El nacimiento del condominio se produce generalmente mediante contrato, o mediante sucesión.

En el primer supuesto, el condominio nace cuando dos o mas persona adquieren conjuntamente una cosa en común, o cuando el propietario de ese bien, enajena una parte de ella.

El condominio de origen sucesorio se da cuando se adquiere una cuota parte de una cosa en forma indivisa por sucesión, persistiendo la misma hasta tanto no se realice la partición.

3. Indivisibilidad

El artículo 296 de la LSC establece que la acción es indivisible y de igual valor nominal.

El artículo 56 de la LSC regula el caso de la copropiedad sobre acciones, estableciendo textualmente que: “Si una o más partes de interés, cuotas o acciones, pertenecieran proindiviso a varias personas, éstas designarán a quien habrá de ejercitar los derechos inherentes a las mismas.”

La norma no requiere ninguna condición o calidad para actuar como representante, por lo tanto podrá ser uno de los copropietarios o un tercero. Tampoco se establece limitación alguna en cuanto a las facultades del representante, por lo que en principio éste posee las mismas facultades que el accionista.

La designación del mandatario podrá ser realizada para un solo acto, con plazo determinado, o en forma indeterminada, en este último caso se entenderá que el mandato persiste hasta que se comunique su finalización a la sociedad o cese la situación de condominio.

4. Representante

El primer problema que se individualiza, es el nombramiento de representante común para el condominio. Ante la sociedad, los derechos del condominio serán ejercidos por el representante. Mientras tanto éste no sea nombrado, los condóminos verán perjudicados sus derechos como accionistas, no podrán estar presentes en las asambleas, formar parte de las decisiones sociales, etc.

El artículo 56 de la LSC requiere la designación de un representante común, pero no regula en forma expresa como se procederá a hacer efectiva la misma. En caso de que haya unanimidad de voluntades para la designación del representante, se podrá hacer en forma privada. En caso de no existir unanimidad, debemos estar a la regulación del condominio en las normas generales de derecho.

Tratándose de un condominio de origen sucesorio, la designación del representante de la indivisión se rige por lo dispuesto en el artículo 419.4 del Código General del Proceso (CGP). Esta norma prevé la posibilidad de que se solicite judicialmente la designación de un administrador de la herencia. En caso de igualdad de condiciones para ejercer la administración de la herencia, el tribunal preferirá el heredero que indique la mayoría. Esta se computará por capital y en caso de empate por personas.

En caso de que no exista unanimidad para designar el representante y en la medida que no se inicie o mientras transcurra el proceso judicial de designación, entendemos que correspondería la designación del representante por la mayoría del capital y en caso de empate, de las personas.

El administrador designado tanto judicialmente como en forma privada, en caso de existir acuerdo unánime, ejercerá frente a la sociedad todos los derechos inherentes a las acciones que tiene en su poder.

La actuación del representante, se regirá por las normas que regulan el mandato. Los condóminos responderán por todos los actos del mandatario, siempre que sea dentro de los términos del mandato. Estos no estarán obligados por lo que se ha hecho excediendo el mandato, a no ser que lo hayan ratificado expresa o tácitamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 308 del Código de Comercio.

Sin embargo, Sasot Betes-Sasot entiende que si el representante obra o no dentro de las facultades conferidas, es una cuestión entre él y los condóminos, por lo que es totalmente ajeno a la sociedad si se han establecido limitaciones o no a la representación.

Para que no existan dudas respecto a este punto es adecuado que también exista una reglamentación adecuada.

Para el condominio de origen contractual, nuestro Código Civil, a diferencia del argentino, nada establece en cuanto a quien corresponde la administración. En principio, consideramos que el representante debe ser designado en forma unánime por todos los condóminos. En caso de no existir unanimidad, podríamos utilizar análogamente la normativa establecida para el condominio de origen sucesorio referenciado anteriormente.

5. Administración

El principio es que la administración de las acciones que se encuentran en condominio, se establece por decisión unánime. Las decisiones que no sean unánimes serán inoponible para los demás condóminos.

Es necesario establecer un régimen de administración, como lo hace el Código Civil argentino. Esto beneficiaría a los condóminos para ejercer los derechos que como accionistas poseen en la sociedad. Deben existir modalidades efectivas que permitan que el condominio pueda actuar de manera inmediata, y no se vea perjudicado cuando no exista unanimidad para tomar una decisión.

En este sentido, los artículos 2703 al 2707 del Código Civil argentino establecen que

“Ninguna determinación será válida, si no fuese tomada en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos representantes. La mayoría no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno solo de ellos. La mayoría será absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayoría absoluta nada se hará. Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros. Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de los valores de sus partes.”

El artículo 2709 del Código Civil argentino establece que “Cualquiera de los condóminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor oficioso”. Por su parte, el artículo 2701 establece “El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador.”

6. Fin del condominio accionario

Para poner fin al condominio, se deberá solicitar la partición del mismo, ya sea judicialmente o extrajudicialmente o la cesación del condominio, dependiendo de su naturaleza.

La partición podrá pedirse por cualquiera de los coherederos que tenga la libre administración de sus bienes en cualquier momento. (Art. 1115, 1116 del Código Civil). Cuando el condominio versa sobre un bien que no admite una cómoda división o en el caso en que ésta se verá menoscabada con su separación, cualquiera de los interesados podrá solicitar su venta en subasta pública (Art. 1137, 1755). Cada uno de los copropietarios tiene derecho a reclamar que la venta se haga en subasta pública. El mismo procedimiento se realizará cuando alguno de ellos fuere ausente, menor, o estuviere sujeto a tutela o curaduría (Art.1756).

Por su parte, la cesación de condominio de origen contractual está regulada por el CGP como un proceso de estructura monitoria estableciendo que “se realizará la venta de la cosa común en remate público y procede disponerla cuando cualquiera de los propietarios, acreditando el dominio con la prueba requerida por derecho y afirmando la imposibilidad de división cómoda y sin menoscabo exige la venta y el reparto del precio que se obtenga” (Art. 370).

Finalizado el condominio, en el caso de existir varias acciones, representadas por un título, se podría solicitar a la sociedad que se divida el título accionario, en tantos títulos menores, para poder entregar a cada condómino su cuota parte correspondiente y que cada uno pueda ejercer sus derechos. En la medida los títulos deben ser firmados por un representante de la sociedad, entendemos que esta solicitud debería estar dirigida al directorio de la sociedad y el directorio debería solicitar al representante de la sociedad la emisión de los títulos solicitados. La negativa del directorio y/o del representante a emitir los títulos generará su responsabilidad frente a los accionistas que solicitan la emisión de los títulos en una forma diferente a la existente.

7. Artículo propuesto

Las modificaciones al artículo 56 que proponemos son las siguientes:

Artículo 56. (Condominio).- Si una o más partes de interés, cuotas o acciones, pertenecieran pro indiviso a varias personas, éstas deberán designar un administrador común, quien ejercitará los derechos inherentes a las mismas.

El nombramiento del administrador, representante, y cualquier decisión que corresponda a la copropiedad, cualquiera sea la naturaleza del condominio, se realizará por mayoría de capital dentro del condominio, y en caso de empate, por mayoría de personas.

Si no es posible llegar a una solución por el procedimiento señalado precedentemente, cualquiera de los condóminos podrá requerir la designación judicial de un administrador en la forma establecida en el art. 419 inc. 4 y 5 del C.G.P.

Los socios pertenecientes al condominio no podrán ejercer sus derechos ante la sociedad hasta haberse nombrado el respectivo administrador.

El representante del condominio se regirá por las reglas del mandato, no siendo responsables los mandatarios por actuar el mandante por fuera de sus facultades.

El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador.

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Ponencia presentada por el Dr. Álvaro Gussoni en la Semana Académica (28, 29 y 30 de octubre de 2009) organizada por el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad de la República, con motivo de los 20 años de la aprobación de la Ley de Sociedades Comerciales.

El libro que reúne todas las ponencias presentadas puede adquirirse en la Fundación de Cultura Universitaria.

1. Los diferentes tipos de capital en la Ley 16.060

La Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC) regula tres tipos diferentes de capital: contractual, suscrito e integrado[1].

1.1 Capital contractual o social

El capital contractual o social (en adelante al que se hará referencia como capital contractual) es la cifra que figura en el estatuto, tiene vocación de permanencia y no aparece en los estados contables. No proporciona información económica sobre la sociedad dado que opera como el monto máximo hasta el cual se pueden emitir o suscribir acciones sin necesidad de reformar el estatuto.

El artículo 284 de la LSC en su redacción original permitía establecer en el estatuto la posibilidad de aumentar el capital contractual hasta el quíntuplo sin la necesidad de la aprobación del órgano estatal de control. De esta forma se agilizaba el trámite de aumento de aumento de capital contractual.

La Ley 17.243 modificó el artículo 284 de la LSC y eliminó la posibilidad de aumentar el capital contractual hasta el quíntuplo. De acuerdo a la modificación introducida, se diferencia la reforma de estatuto para aumentar el capital contractual del resto de las reformas de estatuto.

En los casos de aumento de capital contractual, adoptada la resolución por la asamblea extraordinaria, se inscribe en el Registro Nacional de Comercio y se publica, y a partir de este momento es eficaz, válida y oponible a terceros, y luego se comunica al órgano estatal de control, la Auditoría Interna de la Nación (en adelante AIN).

En el resto de las reformas, adoptada la resolución por la asamblea extraordinaria, se solicita la aprobación de la AIN, luego se inscribe y se publica y la reforma se considera válida, eficaz y oponible luego de realizadas las publicaciones. Al eliminar la aprobación de la AIN y establecer una comunicación al final, se abrevia sensiblemente el trámite de reforma de estatuto por aumento de capital contractual y el momento a partir del cual se pueden emitir las nuevas acciones.

Es importante precisar que la LSC en la mayoría de sus artículos refiere a capital social. A los efectos de determinar a cual de los tres conceptos de capital se refiere, el artículo 8 inciso 1 del Decreto 335/90, aclaró el alcance de los términos “capital social” en los diferentes artículos de la LSC, textualmente establece que, “Artículo 8°. (Capital social).- Declarase que las referencias que hace la ley a “capital social”, se entienden efectuadas a capital contractual con excepción de los artículos 93, 277, 287, 288 inc. 1º, 320 inciso 3º y 456 en los cuales se entienden efectuadas a capital integrado.” En función de lo expuesto, capital social sería equivalente a capital contractual, salvo en los casos expresamente exceptuados.

1.2 Capital integrado

El capital integrado es el capital efectivamente aportado por los accionistas o que resulta de la capitalización de rubros patrimoniales mediante aumentos nominales de capital, es igual a la suma del valor nominal de todas las acciones emitidas. Cuando se realiza un aporte, aumenta el capital integrado de la sociedad y aumenta el patrimonio. El capital integrado representa la suma del valor nominal de las acciones emitidas.

1.3 Capital suscrito

El capital suscrito es el capital que los socios se obligan a aportar, la sociedad tiene un crédito contra el socio por ese aporte. Mide los compromisos de integración, hay un vínculo contractual entre la sociedad y el accionista. El accionista se obliga a integrar y la sociedad se obliga a recibir el aporte y emitir acciones. De acuerdo a lo establecido por el artículo 317, la exigibilidad del crédito va a estar dada por lo establecido en el estatuto o por la resolución de los órganos sociales. No se establece un plazo dentro del cual deba ser efectivamente integrado el capital suscrito.

En la práctica, en la mayoría de los casos, coinciden accionistas y los integrantes de los órganos de la sociedad y nunca se exige el pago efectivo del capital suscrito. Debido a la inexistencia del plazo para realizar la integración, el crédito que tiene la sociedad contra el suscriptor, que debería ser un activo, no se registra como tal. El capital suscrito se registra en el patrimonio y su contrapartida en lugar de registrarse en el activo como un crédito, se registra en el patrimonio con signo negativo como suscriptores de acciones. Se neutraliza en el patrimonio, el saldo positivo del capital suscrito con los aportes pendientes de integración que tienen signo positivo por el mismo monto.

2. La funcionalidad y relación existente entre los diferentes tipos de capital

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 279 de la LSC, se exigía un capital contractual inicial mínimo (para el año 2007 U$S 40.000 aproximadamente) que determinaba la integración y suscripción mínima al momento de constituirse la sociedad. Se debe integrar un 25% del capital integrado y suscribir el resto hasta alcanzar el 50% del capital contractual (artículo 280). No se exige la efectiva integración y/o suscripción del capital contractual al momento de constituirse la sociedad ni posteriormente durante su funcionamiento. Tampoco se exige la integración del 25% del capital contractual en los casos de aumento de capital integrado (artículo 283 inciso segundo). El capital contractual debe estar integrado en un 25% y suscrito el resto hasta llegar al 50%, solamente al momento de constituirse la sociedad.

La Ley 18.083 de Reforma Tributaria, en su artículo 100, modificó el artículo 279 comentado anteriormente, eliminando la exigencia de un capital contractual inicial mínimo. Por lo tanto, el capital contractual a partir del 1ero de julio de 2007, si bien va a seguir siendo la base para cumplir con los mínimos de integración y suscripción previstos en el artículo 280, se torna irrelevante en la medida que se puede establecer como capital contractual inicial cualquier monto.

En función de lo expuesto, el capital contractual deja de cumplir con su función para el que fue pensado, de ser un monto mínimo exigido para la constitución de la sociedad anónima y en base a ese monto mínimo que se actualizaba actualmente, determinar los mínimos de integración y suscripción de capital.

El capital contractual también opera como límite máximo para aumentar el capital integrado. La AIN entiende que si hay capital contractual suficiente, el directorio puede resolver aumentar el capital integrado de la sociedad. Entendemos que la competencia para aumentar el capital integrado, debería ser en todos los casos de la asamblea extraordinaria y no del directorio[2].

Según lo establecido en el artículo 362 de la LSC, se podría sostener que en los casos de aumento de capital contractual, se generaría la posibilidad de receder para los accionistas que votaren en contra de la resolución, los ausentes y los disidentes. En lo personal, entendemos que el derecho de receso debería generarse en los casos de aumento de capital integrado real y no en los casos de aumento de capital contractual para efectivamente proteger a los accionistas que no realizan nuevos aportes, por lo tanto sería irrelevante la existencia o modificación del capital contractual[3].

Con relación al capital integrado, entendemos que es el único capital que actualmente presenta utilidad en el sistema de la LSC. El capital integrado refleja la suma del valor nominal de las acciones emitidas y es en función de este que se determinan los quórum, las mayorías, los derechos de los accionistas y las causales de reducción obligatoria, aumento obligatorio y disolución en la LSC.

Para el legislador, además el capital integrado debería operar como una cifra de retención mínima como garantía de los acreedores sociales. En función de esta premisa, es obligatorio integrar efectivamente por lo menos el 25% del capital contractual al momento de constituirse la sociedad pero no en los posteriores aumentos de capital contractual. Si el capital integrado debiera efectivamente operar como una cifra mínima de garantía, también se debería tener que integrar por lo menos el 25% del mismo en los casos de aumento de capital contractual y fijar un capital contractual mínimo, que actualmente no existe.

El artículo 290 de la LSC, establece como hipótesis de reducción obligatoria del capital contractual, el supuesto en el cual si realizada una reducción de capital integrado, el capital integrado queda por debajo del 25% del capital contractual. En esta norma, si se busca por el legislador que el capital integrado, siempre represente por lo menos el 25% del capital contractual. Esta solución no es coherente con el resto del sistema de la ley societaria dado que no existe la obligación de que siempre el capital integrado sea el 25% del capital contractual y no existe un capital contractual mínimo.

La función de garantía del capital integrado actualmente no se cumple y los acreedores van a tomar otros recaudos en sus relaciones con la sociedad: analizarán el patrimonio, el flujo de fondos futuros, solicitarán garantías reales, limitarán la distribución de utilidades, la contratación de otros créditos, etc. Además en la medida que el capital integrado exigido es en función del capital contractual y no del tamaño, giro o productividad de la empresa, difícilmente pueda cumplir esta función. Más aún cuando se ha derogado por el legislador el capital contractual inicial mínimo.

La regulación del capital suscrito es escasa y deficiente en el sistema de la LSC y su reglamentación. No existe un plazo para efectivamente integrar el capital suscrito y además la suscripción de capital se contabiliza en forma neteada en el patrimonio. El capital suscrito no otorga derechos al suscriptor y no se considera a los efectos de quórum, mayorías, determinación de derechos de los accionistas, etc.

3. Conclusiones

En función de lo expuesto, entendemos que se debería modificar la regulación del capital en la LSC de la siguiente forma:

Consagrar un sistema de capital único (capital social), en el cual el capital social sea el efectivamente integrado y esta sea la cifra que figure en el estatuto social, derogándose la existencia del capital contractual.

A los efectos de aumentar el capital social, una vez resuelto el aumento por la asamblea extraordinaria y recibidos los nuevos aportes, se deberán registrar como capital social en trámite (al igual que se hace actualmente) y cumplirse con la inscripción en el Registro Nacional de Comercio y las publicaciones que prevé la LSC. Una vez realizadas las publicaciones, se considerará capital social y se podrán emitir las correspondientes acciones. También se deberá comunicar el aumento de capital a la Auditoría Interna de la Nación, pero la comunicación no sería un requisito para la validez, eficacia y oponibilidad ante terceros del aumento de capital.

Se debería además consagrar en forma expresa la existencia del derecho de receso para los casos de aumento de capital social por nuevos aportes y en todos los casos los aumentos de capital deberían ser resueltos por la asamblea extraordinaria de accionistas, pudiéndose delegar en el directorio la emisión, la forma y las condiciones de pago. Si bien el órgano estatal de control actualmente entiende que se puede aumentar el capital integrado mediante una decisión del directorio, entendemos que todos los aumentos de capital deberían ser resueltos por la asamblea de accionistas[4].

En la medida que se pretenda que el capital social opere como una efectiva garantía para los acreedores sociales, se debería establecer un capital social mínimo al momento de la constitución de la sociedad y durante su funcionamiento. En la medida que esto presente dificultades debido a la multiplicidad de sociedades y operativas, se debería comenzar a aplicar la teoría de la infracapitalización para responsabilizar a los accionistas y directores en los casos que corresponda.

Con relación al capital suscrito, podría no modificarse su regulación y consecuentemente no daría derechos como accionista al suscriptor de acciones, no se registraría como patrimonio de la sociedad y no existirá un plazo para realizar su efectiva integración. En la medida que se entienda que corresponde registrarlo dentro del patrimonio y que otorgue derechos a los accionistas, se deberían establecer las condiciones para que sea efectivamente capital suscrito y además un plazo máximo dentro del cual deba ser efectivamente integrado.

Dr. Luis Lapique

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[1] Para mayor desarrollo de este tema, ver Lapique, El capital de las sociedades anónimas, 2da Edición, FCU, p. 20 y ss.

[2] Ver los fundamentos y desarrollo de nuestra posición, Lapique, El contrato de suscripción de acciones, derechos y obligaciones del suscriptor de acciones, La Justicia Uruguaya, T. 135, p. D-78.

[3] Ver los fundamentos y desarrollo de nuestra posición, Lapique, Aumento de capital y derecho de receso en las sociedades anónimas. Modificaciones introducidas por la Ley de Urgencia, La Justicia Uruguaya T. 124 p. D-99.

[4] Para ver con mayor desarrollo nuestra posición y argumentos: Lapique, El contrato de suscripción de acciones, derechos y obligaciones del suscriptor de acciones, La Justicia Uruguaya, T. 135, p. D-78.

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Ponencia presentada por el Dr. Luis Lapique en el X Congreso Argentino de Derecho Societario / VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Córdoba, Argentina 2007. Comisión II: Financiamiento de la Sociedad Comercial. Tema: Capital fijo o variable. Sub-Temas: Tipos de capital. Adecuación del sistema de capital en las sociedades anónimas uruguayas.

1.1 Objeto específico de nuestro análisis

La suscripción de acciones y el contrato de suscripción de acciones, se pueden dar en diferentes momentos de la vida societaria y de diferente forma.

La suscripción se puede realizar al momento de constituirse la sociedad, y a su vez, la constitución puede ser por acto único o por suscripción pública. Los otros momentos típicos en dónde se celebra el contrato de suscripción de acciones es en los casos de aumento de capital integrado por nuevos aportes o en el caso de reintegro de capital en una sociedad anónima ya constituida (en adelante nos referiremos solamente al aumento de capital para referir tanto al aumento de capital integrado por nuevos aportes como al caso de reintegro de capital).

Nuestro análisis se va a centrar en el contrato de suscripción de acciones en los casos de aumento de capital por nuevos aportes. El fundamento de esta determinación es que en la práctica, son pocos los casos que se plantean relativos al contrato de suscripción al momento de constituirse la sociedad. En materia de constitución por acto único, normalmente las sociedades anónimas se adquieren mediante la compra del paquete accionaria y no se constituyen a medida de los futuros accionistas, por lo tanto la casuística es escasa dado que quienes constituyen las sociedades realizan la suscripción de capital necesaria para cumplir con los requisitos de constitución de la sociedad. En materia de constitución de sociedades anónimas por suscripción pública, es más escasa aún debido a que prácticamente no existen en nuestro país sociedades que coticen sus acciones en bolsa.

En función de lo anterior, centraremos nuestro análisis en los aspectos relevantes relativos a los derechos y obligaciones del suscriptor de acciones en los casos de sociedades anónimas ya constituidas que realizan aumentos de capital integrado.

Motiva nuestro estudio el hecho de que si se debe realizar un aumento de capital integrado en una sociedad anónima con varios accionistas, se presentan una serie de situaciones vinculadas a los derechos y obligaciones el suscriptor de acciones que son de suma importancia para los accionistas, la sociedad y los suscriptores.

1.2 Diferencias importantes de la regulación del tema en la Ley de Sociedades Comerciales Argentina.

Olivera García expresa al analizar las fuentes de la LSC que, “Tanto el proyecto del profesor Pérez Fontana como el preparado por los profesores Ferro Astray, Rodríguez y Delfino, tomaron como fuente principal la Ley Argentina de Sociedades Comerciales No. 19.550 del 3 de abril de 1972.” Entendemos que en la medida que la Ley de Sociedades Comerciales Argentina (en adelante LSCA) es la fuente principal de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC), es importante analizar como se regulan el contrato de suscripción de acciones y los derechos del suscriptor en la LSCA dado que existen importantes diferencias con el sistema consagrado por la LSC. Esto se debe a que, los autores de la LSC, como también menciona Olivera García, “…tomaron soluciones de otras fuentes como el propio Código Civil Italiano, las leyes españolas de Sociedades Anónimas y de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley Francesa de Sociedades Comerciales y la Ley Brasileña de Sociedades por Acciones.”

Además los autores han propuesto soluciones propias, lo que implica que hay disposiciones de la LSC que no tienen una fuente o antecedente concreto.

Mencionamos estos aspectos, porque en el tema bajo estudio, vamos a encontrar normas tomadas de la LSCA, de la Ley Brasileña de Sociedades por Acciones y soluciones propias de los autores, lo que implica que en ciertos casos sea complicado lograr una interpretación armónica de los diferentes artículos bajo análisis.

Nos permitimos transcribir textualmente a Zaldivar , cuando analiza el capital social y suscrpito en la LSCA para comprender mejor la forma en que se regula este tema en la LSCA, y sus diferencias con la regulación de la LSC: “Capital social o capital suscripto: que es aquel que el público (accionista) suscribe efectivamente por medio del respectivo contrato expreso o tácito y por el cual se obliga a realizar las aportaciones prometidas.” Enfáticamente, al iniciarse el capítulo referido al capital, el art. 186, 2do párr. dice que, “en esta sección capital social y capital suscripto se emplean indistintamente. Norma-síntesis que encierra de manera indubitable el principio general según el cual el capital social para llegar a ser tal, debe encontrarse totalmente suscripto.”

De la cita anterior, surgen aspectos fundamentales a tener en cuenta para nuestro análisis. En la LSCA capital suscripto y capital social son lo mismo, no son conceptos diferentes como en nuestra LSC. Esto implica que si bien el capital social no tiene que estar integrado en su totalidad, si debe estar suscripto en su totalidad. Además se debe tener en cuenta que de acuerdo a lo previsto por el artículo 187 de la LSCA, se debe integrar por lo menos un 25% del capital que se suscribe cuando la integración es en efectivo. Esto rige tanto para la constitución de la sociedad, como para los aumentos de capital, lo que implica que el capital efectivamente integrado, siempre va a ser por lo menos el 25% del capital social. Además, de acuerdo a lo previsto por los artículos 166 y 188 de la LSCA, existe un plazo máximo de dos años para realizar la efectiva integración del capital suscripto.

En la LSC no es obligatorio suscribir la totalidad del capital contractual o social, sólo existe de acuerdo al artículo 280, la obligación de suscribir el capital necesario para llegar al 50% del capital social, al momento de constituirse la sociedad. Esta obligación de suscripción mínima no rige para los casos de aumento de capital contractual, como lo establece el artículo 283 inciso final de la LSC. Tampoco es obligatorio en el régimen de la LSC integrar un 25% del capital contractual en los casos de aumento de capital contractual y tampoco existe un plazo máximo de dos años para realizar la efectiva integración del capital suscripto.

El otro aspecto que se regula en forma diferente, son los derechos del suscriptor de acciones. En la LSCA, el suscriptor de acciones, por las acciones suscriptas, es considerado accionista y tiene los derechos del accionista, siempre que no se encuentre en mora de la integración. Citamos nuevamente a Zaldivar por la claridad con que analiza el tema, “En tal sentido, cabe agregar que por el sólo hecho de la suscripción quien la ha realizado, se ha comprometido patrimonialmente y en forma incondicional, y por lo menos ha comenzado a integrar parcialmente su aporte. Ello es todo lo que el suscriptor necesita hacer para convertirse en accionista…Ello admitido, resulta claro que el sistema de la Ley no condiciona el nacimiento de los derechos que corresponden al suscriptor como contraprestación por sus suscripción, sino que nacen conjuntamente con ésta….Los titulares de acciones no integradas (Ley art. 192), salvo que estén en mora, también pueden concurrir a la asamblea y ejercer sus derechos.” Entendemos, como se verá más adelante (ver numeral 5), que en el régimen de la LSC el sólo acto de suscribir acciones no otorga derechos como accionista.

En la medida que varias de las disposiciones que regulan el contrato de suscripción de acciones y los derechos del suscriptor de acciones, fueron tomadas de la LSCA, creemos fundamental tener en cuenta para su análisis, las diferencias existentes en régimen de la LSCA y la LSC.

2. Concepto

García Cuerva en la doctrina Argentina, define el contrato de suscripción de acciones como, “el contrato en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación dar, cuya prestación debe ser dinero o un bien susceptible de ejecución forzada, obligándose la sociedad a reconocer, oportunamente, la calidad de socio-accionista al suscriptor, con los derechos y obligaciones propios derivados de las modalidades, clases y características de las acciones suscritas.” El autor menciona que las principales obligaciones que el contrato impone a las partes son, a la sociedad, la obligación de reconocer al suscriptor como socio y para el suscriptor, la obligación de cumplir con el aporte comprometido a favor de la sociedad.

Rodríguez Mascardi y López Quintana en la doctrina Uruguaya, definen el contrato de suscripción de acciones como, “el contrato en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación de dar, obligándose la sociedad a reconocer oportunamente la calidad de socio accionista al suscriptor con los derechos y obligaciones propios de la clase y característica de la acción suscrita.”

El contrato de suscripción de acciones, se refleja en el capital suscripto de la sociedad anónima. En este sentido expresamos que el capital suscripto es el capital que los socios se obligan a aportar, la sociedad tiene un crédito contra el socio por ese aporte. Mide los compromisos de integración, hay un vínculo contractual entre la sociedad y el accionista. El accionista se obliga a integrar y la sociedad se obliga a recibir el aporte y emitir acciones.

El contrato de suscripción de acciones, se celebra con la finalidad de integrar capital a una sociedad anónima, teniendo el suscriptor la expectativa de convertirse en accionista de la sociedad y la sociedad con la expectativa de recibir los aportes del accionista. La existencia de este contrato se debe a la necesidad de que la sociedad anónima deba recorrer un proceso deliberativo de sus órganos, reconociendo diferentes derechos a sus accionistas, en forma previa a recibir nuevos aportes.

El iter que debe recorrer la sociedad anónima, implica que se deba regular contractualmente la integración de nuevos aportes en la sociedad anónima. En el caso de sociedades anónimas con un sólo accionista o acuerdo unánime de los accionistas, los aspectos anteriores pueden no ser tan relevantes, pero en la medida que estemos ante aumentos de capital integrado por nuevos aportes realizados por algunos accionistas o por terceros, se deberá necesariamente cumplir el proceso deliberativo y decisorio de los órganos sociales y se deberá reconocer y respetar los derechos de receso y preferencia de los accionistas, y es en estos casos en los cuales el contrato de suscripción de acciones se torna fundamental.

3. Regulación legal

La LSC, solamente regula el contrato de suscripción de acciones al referirse a la constitución de la sociedad anónima por suscripción pública en el artículo 262, pero diferentes artículos de la LSC hacen referencia a la suscripción de capital en los artículos aplicables a las sociedades anónimas (artículos 280, 299, 300, 317 y 318 entre otros)

La norma Argentina regula este contrato para la constitución por acto por suscripción pública (artículo 172) y para la constitución por acto único (artículo 186). La Exposición de Motivos de la LSCA expresa que se regula en forma específica el contrato de suscripción de acciones a los efectos de evitar ciertos problemas prácticos que se daban por la falta de regulación del mismo. Es importante destacar, como ya mencionamos el punto 1.2, que en la LSCA el capital social, debe estar totalmente suscripto, lo que es una diferencia importante con nuestro régimen vigente, y también puede llevar a problemas diferentes a los que se pueden plantear con la LSC.

De acuerdo a lo previsto por el artículo 262 de la LSC, el contrato de suscripción de acciones debe establecer: la individualización de las acciones suscriptas; el número de acciones suscriptas; el anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto y las promesas de aportes en especie; la constancia de la inscripción del programa y la fecha y lugar de celebración de la asamblea constitutiva y su orden del día. Si bien las referencia al programa, serían sólo aplicables para el caso de constitución por suscripción pública, el resto de los requisitos sería aplicable para el caso de un contrato de suscripción de acciones por aumento de capital integrado.

Siguiendo a García Cuerva , el contrato de suscripción de acciones debería contener los siguientes requisitos:

1. Los datos individualizantes del suscriptor y de la sociedad, que son las dos partes del contrato.
2. La cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscritas, que deben ser determinados por la asamblea de accionistas que resuelve el aumento de capital integrado. Por lo tanto se deberá determinar si son acciones ordinarias, preferidas, si existen clases, cuántas de cada clase, etc.
3. El precio de cada acción y el total suscripto, la forma y condiciones de pago. En caso de existir aportes en especie, se deberán individualizar con precisión.
4. El plazo para cumplir con la efectiva integración.

Gagliardo menciona que además el contrato puede contener otras estipulaciones, como por ejemplo: rescisión por incumplimiento, cláusulas penales, opción para acrecer por saldos no suscriptos, canje de títulos, consecuencias de si la oferta es insuficiente, etc.

El derecho a participar en las ganancias de la sociedad es un derecho fundamental del accionista (artículo 319 de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060, en adelante “LSC”) y la causa del contrato de sociedad. El accionista realiza aportes para la realización de una actividad por la sociedad, con el fin de obtener ganancias (artículo 1). En este sentido, el artículo 25 de la LSC, fundándose justamente en la causa del contrato de sociedad, considera nula la estipulación que excluye a un socio de la participación en las ganancias o que establece que todas las ganancias serán de uno de los socios. El accionista tiene derecho a la percepción de utilidades en función de la participación que tenga en la sociedad y en la medida que la sociedad obtenga ganancias.

Los resultados son las ganancias o pérdidas del ejercicio en curso. Los resultados acumulados son las pérdidas o las ganancias de ejercicios anteriores a los cuales no se les ha dado una asignación específica.

Los administradores de la sociedad tienen la obligación de formular dentro de los cuatro meses de la fecha de cierre del ejercicio económico: el inventario, el balance general y la propuesta de distribución de utilidades si la hubiere (artículo 87). Formulados los mismos, la asamblea ordinaria se deberá reunir dentro de los ciento ochenta días del cierre del ejercicio económico para considerar: el balance general, el proyecto de distribución de utilidades y la memoria y la designación, remoción y responsabilidad de los administradores e integrantes del órgano de control. La asamblea ordinaria de accionistas es el órgano encargado de resolver qué destino se le dan a los resultados.

Hasta el momento en que la asamblea resuelve la aprobación de las utilidades, los resultados del ejercicio pertenecen a la sociedad. Una vez aprobado el proyecto de distribución de utilidades, que resuelve el pago de las utilidades, nace el derecho del accionista a la percepción del dividendo. Aprobado el dividendo por la asamblea, la sociedad tiene un pasivo con el accionista y este pasa a tener un crédito contra la sociedad. El accionista se convierte en titular de un derecho de crédito irrevocable.

La LSC establece en el artículo 98 que para poder distribuir beneficios a los accionistas se debe cumplir con los siguientes requisitos:

• deben resultar de un balance regularmente confeccionado;
• aprobado por la mayoría social o el órgano competente;
• del cual resulten utilidades netas.

Una vez aprobado el resultado del ejercicio corresponde: absorber pérdidas de ejercicios anteriores; reconstituir la reserva legal si disminuyó por cualquier motivo; destinar el 5% previsto por el artículo 93 a la formación de la reserva legal; abonar el dividendo mínimo del 20%; y abonar la remuneración de los directores que estuviera fijada en función de las utilidades.

2. Mecanismos para asegurar la efectiva distribución de dividendos a los accionistas

A los efectos de asegurar la efectiva distribución de dividendos a los accionistas, la LSC prevé diferentes mecanismos entre los que se encuentran la obligación de distribuir un dividendo mínimo en efectivo y la limitación a la remuneración de los directores en función de la cantidad de utilidades distribuidas a los accionistas.

2.1 Dividendo mínimo

El artículo 320 consagra el derecho de los accionistas a la percepción de un dividendo mínimo del 20% de las utilidades netas de cada ejercicio. La norma establece que este dividendo mínimo deber ser abonado en dinero, prohibiendo de esta forma el pago del dividendo mínimo en acciones, lo que implica que el accionista recibe más acciones de la sociedad pero no recibe su pago en efectivo. El inciso final del artículo bajo análisis establece que en caso de que sea necesario cubrir pérdidas de ejercicios anteriores o reintegrar la reserva legal, el 20% se calculará sobre el remanente. El dividendo mínimo se va a calcular sobre el monto de las utilidades, luego de cubiertas las pérdidas y reintegrada la reserva.

La obligación de abonar el dividendo mínimo obligatorio no rige cuando:

• la asamblea lo decide por el voto del 75% del capital en resolución fundada, con informe favorable de la sindicatura;
• las utilidades del ejercicio se deben usar para reconstituir la reserva legal o cubrir pérdidas de ejercicios anteriores.

La resolución que decide no distribuir las utilidades, se enfrenta con el derecho subjetivo a la percepción de un dividendo mínimo (artículo 320 de la LSC) que es considerado como el más importante de los derechos de carácter patrimonial que corresponden a los accionistas de las sociedades anónimas. La decisión de no distribuir debe adoptarse sobre criterios financieramente válidos, ya que los accionistas minoritarios podrían defender su derecho mediante una acción de impugnación que anule la decisión de la asamblea (artículo 365), o la promoción de una acción de responsabilidad contra las mayorías que dispusieron la retención de dividendos (artículo 324), ya sea con intención de causar perjuicio o por una decisión sin fundar.

2.2 Limitaciones a la remuneración de los directores

La relación entre la remuneración de los directores y el pago de utilidades se encuentra regulada por el artículo 385 de la LSC, estableciéndose que los pagos que los mismos van a poder percibir están estrechamente vinculados y limitan también la distribución de utilidades. El artículo establece una serie de normas imperativas en materia de remuneración de directores. El objetivo concreto de la norma es proteger el derecho al dividendo del accionista y evitar que las ganancias del ejercicio pasen exclusivamente a manos de los directores. El legislador ha pretendido balancear la importante función que cumple el directorio y el correspondiente derecho de sus integrantes a percibir una remuneración justa, con la posibilidad de la percepción de dividendos por los accionistas, que constituye un derecho esencial de los mismos.

En ningún caso el monto máximo de las retribuciones que puede recibir el administrador o los directores en conjunto puede exceder el 10% de las ganancias en el primer caso y el 25% en el segundo. Estos montos se limitan al 5% cuando no se distribuyen dividendos a los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución hasta alcanzar el 10% y 25% cuando se reparta el total de las ganancias.

Existen excepciones a la situación mencionada anteriormente. Se excluye la retribución mensual que perciba el administrador o director por el cumplimiento de funciones administrativas o técnicas de carácter permanente en la empresa. La segunda es, cuando el administrador o directores sean remunerados exclusivamente con un porcentaje de utilidad del ejercicio y dicha utilidad deba destinarse a cubrir pérdidas de ejercicios anteriores, en ese caso la asamblea puede decidir el pago total o parcial del referido porcentaje (artículo 98-4). El fundamento de esto es que se le pueda remunerar a los directores si su gestión fue buena y las pérdidas corresponden a ejercicios anteriores.

Además, se debe tener en cuenta, que previo al pago de la remuneración de los directores se deberán cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores, reconstituir y formar la reserva legal y abonar el dividendo mínimo, salvo en la hipótesis mencionada en el párrafo precedente.

En caso de que se viole lo previsto por el artículo 385, el accionista perjudicado podría impugnar la resolución social en base a que se está violando la ley y se le está afectando el derecho al dividendo (artículo 365 LSC).