De esta forma se realizará un análisis de lo establecido en los artículos 83, 391 y 392 de la Ley 16.060, estudiando cuando se configura la exoneración de responsabilidad de los directores respecto a las decisiones tomadas sin convocar a reunión de directorio, principalmente en aquellos casos en que un director no toma conocimiento de la misma, así como en los casos en que toma conocimiento, pero la resolución es imposible de ser reconsiderada.

1. Introducción

Los administradores o directores de sociedades anónimas, serán responsables solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios causados resultantes directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo, así como por el abuso de facultades, dolo o culpa grave, de acuerdo a lo establecido en el artículo 391 de la Ley 16.060 (en adelante LSC).

La responsabilidad, siempre que no sea por violación de la ley, del estatuto o del reglamento, se extinguirá por la aprobación de su gestión, renuncia expresa o transacción, resueltas por la asamblea, siempre que no mediara oposición de accionistas que representen el 5% (cinco por ciento) del capital integrado.¹

Ahora bien, para no incurrir en responsabilidad, la LSC establece una serie de actos, así como una determinada conducta que el director debe asumir con respecto a las resoluciones que puedan generar dicha responsabilidad.

El procedimiento, así como los requisitos determinados en la LSC en los artículo 391 y 392 anteriormente expuestos, pueden ser muy difíciles de lograr y probar en la práctica en casos de inoperancia de los órganos sociales.

La presente ponencia analizará la responsabilidad de los directores en casos en que las resoluciones no se toman en reunión de directorio, así como tampoco se reúne la asamblea de accionistas.

2. Responsabilidad

La LSC, establece la responsabilidad solidaria de los directores, estableciendo ciertas cargas en su actuar a fin de exonerarse de la misma.

Se encontraran exentos de responsabilidad, aquellos directores que no hayan votado la resolución y hayan dejado constancia en actas de su oposición o comunicado fehacientemente su oposición en un plazo de diez días, contados a partir de la reunión en que se haya adoptado la resolución o de la fecha en que haya tomado conocimiento de ella.

Ahora bien, en muchas de las sociedades en nuestro país que tienen más de un director, los mismos no se reúnen asiduamente a tomar las decisiones en reunión de directorio. Asimismo, muchas veces, el presidente del directorio toma decisiones y resoluciones sin consultar a los demás directores.

¿Cómo se exonera el director de responsabilidad, cuando el presidente, no respeta el órgano colegiado o dos o más directores actúan por su cuenta sin poner en conocimiento a la totalidad de los miembros del directorio?

De acuerdo a la LSC, cuando se trate de actos o hechos no resueltos en sesiones del directorio, el director no será responsable, cuando solicite la reconsideración de la decisión a los restantes directores, en el plazo de diez días desde que tuvo conocimiento.

Encontramos como primer obstáculo, la posibilidad de conocer la medida tomada por los restantes directores o por el presidente, para poder solicitar la reconsideración de la misma. Asimismo, existen resoluciones que no son pasibles de ser reconsideradas, dado que ya fueron ejecutadas y consumadas, lo que vuelve más complejo la posibilidad de exonerarse de responsabilidad.

Otras opciones

La jurisprudencia uruguaya en su mayoría sostiene que el valor a abonar es el valor contable, en proporción a la participación social del excluido.

En tal sentido, entendemos que la participación debe determinarse en función del valor real del socio excluido. De otra manera, los demás socios se verían beneficiados en forma injustificada.

Para determinar dicho valor deberá confeccionarse un balance especial de salida, donde deberán constar los bienes intangibles, y todo aquello que posea un valor patrimonial.

De esta forma, el contrato social se rescinde parcialmente, percibiendo el socio recedente, el valor real de su participación en la misma.

1. Introducción

La exclusión es una de las formas de rescisión parcial del contrato de sociedad, regulada en nuestro derecho, en los artículos 147 y siguientes de la Ley 16.060 (en adelante LSC).

Verificado el grave incumplimiento del socio respecto de sus obligaciones, o los demás supuestos establecidos en la ley, y aprobada la exclusión, ya sea convencionalmente, esto es sin oposición del socio excluido, o decretada judicialmente, deberá procederse a la modificación del contrato social y liquidar la participación del socio saliente.

2. Procedimiento de liquidación

La sociedad deberá comunicar al socio saliente el valor de su participación, acompañando el balance correspondiente.

Una vez comunicado el valor a abonar por la sociedad, el socio tiene la oportunidad de demandar a la sociedad el pago de las diferencias a su favor que estimen procedentes por cualquier causa en un plazo perentorio de sesenta días.

La LSC establece la posibilidad de hacer efectivo el reembolso al contado o en cuotas con plazo máximo de un año desde la fecha de resolución de la exclusión.

3. Título ejecutivo

En el caso de incumplimiento de la sociedad del pago pactado o de alguna de las cuotas pactadas en su vencimiento, se podrá exigir la totalidad del importe adeudado por la sociedad.

Ante el incumplimiento, con la sola intimación judicial, la liquidación realizada por la sociedad constituye título ejecutivo, generando los saldos impagos un interés a la tasa media que cobren los bancos de plaza.

4. Retención

Cuando existan negocios sociales pendientes, por los cuales se pueda variar de manera fundamental el valor de la participación social a abonar al socio saliente, se podrá retener el pago en forma total o parcial hasta una vez finalizados los mismos, previa autorización judicial.

5. Excepción

En atención a la gravedad del incumplimiento, puede solicitarse al juez competente, el no pago de las utilidades generadas en el ejercicio al socio saliente.

Esta sanción comprende solamente a las utilidades generadas en el ejercicio en curso, no siendo aplicable a la participación social, que si bien se verá disminuida, deberá abonarse de acuerdo a los términos que analizaremos.

6. Valor de la participación

Ante la situación de exclusión, la sociedad deberá confeccionar un balance de situación patrimonial, aunque se discute si debe tenerse presente el valor contable, también llamado valor “libros” o el valor real de la sociedad.

Ante casos de rescisión parcial del contrato social, la jurisprudencia uruguaya ha sostenido en reiteradas ocasiones, al igual que la AIN, que el valor de la participación a abonar es el valor libros, atendiendo exclusivamente al balance y al porcentaje de participación que el socio posee en la sociedad.

De esta forma, se abona la suma equivalente al porcentaje del socio respecto a los resultados de la sociedad.

No compartimos esta posición, dado que la misma beneficia injustificadamente a los demás socios, perjudicando en la misma manera al socio saliente.

Entendemos que resuelto parcialmente el contrato social por retiro de un socio, debe liquidarse su cuota sobre el valor real de la sociedad. Esto exige la previa confección de un inventario y balance extraordinario tendiente a determinar el valor real de la participación del socio excluido.

La jurisprudencia argentina en numerosos fallos ha reiterado este criterio, destacando la necesidad de reintegrar al socio excluido el valor real, proporcional, que le corresponde en la sociedad.

Gagliardo entiende que corresponde abonar el valor real al accionista recedente, citando textualmente “Surge la interrogante de si el valor de la acción puede deducirse de un balance del ejercicio e inclusive, de uno que respondiera a los caracteres especiales. La respuesta no debe ser otra que negativa toda vez que la empresa bien administrada, tiene generalmente, amortizados sus bienes de capital. La especialidad del balance de receso, a nuestro juicio, cualquiera fuera la causa de la separación del socio, debe atender a situaciones que traduzcan valores reales”.¹

Lapique entiende que “para determinar el valor a abonar al socio, se deberá realizar una valuación de la sociedad para determinar el valor real de la participación del recedente, y que en función de este corresponde abonar el valor real de la participación del socio recedente. El principal inconveniente que plantea esta posición está en determinar el valor real de la sociedad, puede haber tantos valores como valuaciones se realicen. Esta posición no perjudica al accionista que recede, dado que va a recibir el valor real de sus acciones, en caso contrario se va a ver perjudicado y afectado en su derecho de propiedad. El balance especial se realizará con criterio de balance de liquidación al cual se le agregará la consideración del valor de realización de las patentes, marcas y valor llave. Lo que se pretende es que el balance especial refleje la verdadera situación patrimonial de la sociedad”.²

Al tratar la exclusión del socio, Villegas establece “El excluido tiene derecho a percibir el valor de su parte. Para ello será necesario confeccionar un balance de situación patrimonial, donde corresponderá incluir el valor llave del negocio, ya que dicho valor integra el activo y de otro modo los demás socios se beneficiarían con la parte proporcional de dicho valor correspondiente al socio excluido. La jurisprudencia nacional en numerosos fallos ha reiterado este criterio, destacando la necesidad de reintegrar al socio excluido el valor real, proporcional, que le corresponde en la sociedad”.³

Solo consideramos posible apartarse del valor real, cuando las partes hayan estipulado en el contrato social, una forma determinada de evaluar la participación del socio saliente ante rescisión parcial del contrato. No obstante ello, se debe señalar que en virtud del art. 25 de la LSC, son nulas aquellas cláusulas que establezcan la no liquidación de la parte del socio saliente.

Respecto de las operaciones pendientes, el socio excluido participa en los beneficios y soporta las pérdidas de acuerdo a su participación.

7. Conclusión

Ante la exclusión de un socio, éste tiene derecho a percibir el valor real de su participación social.

Para determinar dicho valor, deberá confeccionarse un balance de salida, dándoles un valor determinado a aquellos bienes intangibles. El balance debe comprender todos aquellos elementos que determinen el valor de la sociedad, de la misma forma en que se determinaría en una hipotética venta o liquidación, percibiendo de esa forma, el socio saliente el valor real de su participación, y evitando que los restantes socios se vean beneficiados injustificadamente.

Solamente existen dos excepciones para no abonar el valor real, consistiendo las mismas en la estipulación expresa de una cláusula contractual que determine una fórmula distinta de determinación del valor del socio saliente, cláusula que consideramos válida, y en aquellos casos en que por mandato judicial, en atención a la gravedad del hecho que justifique la exclusión, se niegue la participación en las utilidades del ejercicio.

Notas

1. GAGLIARDO, Sociedades Anónimas, Abeledo Perrot, p. 416 y ss.
2. LAPIQUE, El Accionista en la Sociedad Anónima, FCU, p. 164 y ss.
3. VILLEGAS, Derecho de las Sociedades Comerciales, ABELEDO-PERROT, pg. 236.

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Ponencia presentada por el Dr. Álvaro Gussoni en la Semana Académica del Instituto de Derecho Comercial (Uruguay, 2010).

Otras opciones

Proponemos que el artículo 288 de la Ley 16.060 sea derogado por ser la modificación parcial, que afecta la política de utilidades de la sociedad, implica la realización de un trámite y costos que no tiene utilidad alguna para accionistas, directores o terceros y además tiene un régimen sancionatorio imperfecto en caso de incumplimiento.

1. Introducción

La Ley de Mercado de Valores 18.627 (en adelante LMV), publicada en el Diario Oficial el 16 de diciembre de 2009, modificó el artículo 288 de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante la LSC).

A continuación analizamos la modificación introducida y la verificación que se debe realizar al momento de aprobar estados contables de cierre de ejercicio, a los efectos de tomar las decisiones necesarias para cumplir con el aumento de capital obligatorio establecido por la LSC.

Finalmente consideraremos la finalidad que tiene esta norma y haremos una valoración crítica de la misma, desde ya adelantando que sería necesaria su derogación.

2. Aumento obligatorio de capital integrado de acuerdo a la modificación introducida al artículo 288 de la LSC por la Ley de Mercado de Valores

El artículo 288, en su redacción original, preveía el aumento nominal obligatorio del capital integrado cuando, aprobado el balance anual de la sociedad, el capital integrado representaba menos del cincuenta por ciento del capital integrado más las reservas.
El artículo 124 de la LMV, modificó el texto del artículo 288, estableciendo textualmente que:

“ARTÍCULO 288. (Aumento obligatorio).- Una vez aprobado el balance general de la sociedad, cuando el capital social represente menos del 50% (cincuenta por ciento) del capital integrado más las reservas y los ajustes al patrimonio (revaluaciones del activo) la sociedad deberá capitalizar esas reservas y los montos resultantes de los referidos ajustes o revaluaciones hasta alcanzar por lo menos aquel porcentaje.

El aumento del capital social resultante será dispuesto por el órgano de administración dentro de los treinta días de aprobado el balance y no requerirá conformidad administrativa. La resolución del órgano de administración disponiendo el aumento se comunicará al Registro Público de Comercio y se publicará”.

De acuerdo a la modificación introducida, a los efectos de determinar si corresponde aumentar en forma obligatoria el capital integrado de la sociedad, se deberán considerar no solamente las reservas, sino también los ajustes al patrimonio.

En función de esta solución, deberá realizarse el aumento obligatorio cuando el capital integrado dividido la suma del capital integrado, las reservas y los ajustes al patrimonio, sea inferior a 0,5.

La fórmula a aplicar para determinar si se debe aumentar el capital es la siguiente:

KI / (KI + Reservas + Ajustes al Patrimonio) < 0,5

3. Trámites, plazos y sanciones

A los efectos de salir de la causal de aumento obligatorio, va a ser necesario realizar un aumento de capital integrado nominal, capitalizando reservas y/o ajustes al patrimonio. En la medida que no exista capital contractual suficiente, va a también ser necesario aumentar el capital contractual.

De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 288, el órgano de administración (directorio o administrador) deberá disponer el aumento del capital contractual (si es necesario, porque podría no serlo) y/o integrado dentro de los 30 días de aprobado el balance y no se requerirá conformidad administrativa, lo que significa que la Auditoría Interna de la Nación (en adelante AIN) no aprueba el aumento, sino que solamente se le debe comunicar. Una vez resuelto el aumento de capital contractual por el directorio y del capital integrado, se debe comunicar al Registro Nacional de Comercio, publicar y emitir las acciones resultantes del aumento de capital integrado. Las acciones “liberadas” correspondientes al aumento de capital integrado se entregarán a los accionistas, a prorrata de su participación anterior al aumento (artículo 326 inciso 3 de la LSC), dado que se trata de un aumento de capital integrado nominal.

Según dispone el artículo 3 del Decreto 486/001, y el Instructivo de la AIN sobre el mencionado Decreto, el plazo para comunicar el aumento de acuerdo al artículo 288 es de 60 días corridos, contados a partir del inmediato siguiente al de la fecha del acta de directorio que resuelve el aumento. El incumplimiento de dicha obligación conlleva a la aplicación de la sanción de apercibimiento en el primer caso y una multa de 25 UR en la segunda ocasión.

4. Aspectos prácticos a ser considerados

4.1. La modificación introducida es parcial

La modificación introducida es parcial porque no considera otros rubros del patrimonio que deberían ser considerados. Así como la inclusión exclusivamente de las reservas no era razonable, tampoco es incluir ahora los ajustes al patrimonio y no incluir la prima de emisión o el capital integrado en trámite que integran la cuenta Aportes y Compromisos a Capitalizar (Decreto 103/91). Estos rubros deberían ser considerados conjuntamente con el capital integrado, porque su destino único y natural es el capital integrado.

4.2. Afectación de la política de distribución de utilidades

De acuerdo a lo establecido en una consulta planteada a la AIN en el mes de julio de 1999, para determinar si la sociedad se encuentra dentro de la hipótesis prevista en el artículo 288, se deben considerar la totalidad de las reservas, incluyéndose la reserva legal y la reserva por reinversiones (artículo 447 de la Ley 15.903).

En caso de proceder a capitalizar la reserva legal se debe tener presente que con los resultados de futuros ejercicios se deberá reconstituir la reserva legal y destinar no menos del 5% de las utilidades netas que arroje el estado de resultados del ejercicio a la reserva legal hasta que alcance el 20% del capital integrado. Esto afecta la posibilidad de una futura distribución de utilidades dado que parte de las mismas deberán destinarse a recomponer la reserva legal.

Si se capitalizan reservas libres, se puede afectar la posibilidad de distribución de utilidades futuras. Las reservas libres se pueden distribuir a los accionistas en cualquier momento, mientras que si las reservas pasan a integrar el capital integrado, sólo se podrán entregar a los accionistas si se realiza una reducción real de capital integrado, con todo lo que ello implica (balance especial, rescate de acciones, posibilidad de oposición de acreedores y eventual reforma de estatuto por reducción obligatoria de capital contractual).

Es importante tener en cuenta que si la sociedad tiene ganancias y las destina al rubro reservas, eventualmente se podría encontrar comprendida dentro de este supuesto y deberá realizar el aumento de capital obligatorio. Para evitar la situación anteriormente mencionada, se pueden destinar los resultados del ejercicio a la cuenta de resultados acumulados. De esta forma se evita el aumento obligatorio y además, las utilidades pueden ser distribuidas a los accionistas en cualquier momento.

4.3. Régimen sancionatorio imperfecto

No hay plazo establecido para cumplir, y no hay sanción si no se cumple. No se establece una sanción específica si no se resuelve el aumento dentro de los 30 días de aprobados los estados contables. La AIN a través del Decreto 486/00, estableció un plazo de 60 días corridos para comunicar el aumento del artículo 288, contados a partir de la fecha del acta de directorio que resolvió el aumento. Si el directorio no resuelve el aumento, no corre el plazo.

Si se debe tener presente, que en caso de que la sociedad se encuentre comprendida dentro del aumento de capital obligatorio previsto por la LSC, y deba realizar un trámite ante la AIN, si la oficina reguladora lo detecta, requerirá el cumplimiento del aumento obligatorio, dilatando la aprobación del trámite solicitado (aumento de capital, reducción de capital, reintegro, etc.).

4.4. Trámite, costos y emisión de nuevas acciones

El cambio introducido va a implicar que más sociedades anónimas se encuentren dentro de la causal de aumento nominal de capital integrado obligatorio previsto por el artículo 288.

Esto va a implicar la realización del trámite de comunicación por cada sociedad, con sus correspondientes gastos, honorarios profesionales y tiempo. También va a generar trámites adicionales que debe controlar la AIN, generando una carga adicional, que no logra ningún resultado o efecto útil.

Además se debe considerar el costo de la emisión de nuevas acciones, debiendo comunicar a los accionistas para que se presenten a retirar sus nuevas acciones, dado que todos los accionistas recibirán nuevas acciones, a prorrata de las que ya eran titulares.

5. Valoración de la norma: propuesta de derogación

El fin buscado por la norma es establecer una relación porcentual mínima entre patrimonio neto y el capital integrado de la sociedad, entre el valor contable y el valor nominal de las acciones, recogiendo así el principio de intangibilidad.

En anteriores ocasiones hemos criticado el principio de intangibilidad porque entendemos que no tiene sentido pretender equiparar un concepto jurídico, como lo es el capital integrado, con un concepto económico, como es el patrimonio social.¹

El artículo 288 lo único que genera es la necesidad de realizar un trámite, debiendo la sociedad asumir los costos correspondientes, generando mayores trámites a ser analizados por la AIN, sin lograr ningún resultado positivos para los accionistas, directores, terceros o acreedores. Siendo el aumento obligatorio un aumento de capital integrado nominal, no se modifica el patrimonio social, solamente se reexpresa el patrimonio, emitiéndose acciones liberadas, que deben ser entregadas a todos los accionistas en proporción a su participación.

Así como en pasadas Jornadas de este mismo instituto, proponíamos la derogación del capital contractual, al analizar la eliminación del capital contractual mínimo por la Ley de Reforma Tributaria 18.083, hoy proponemos la derogación del artículo 288 de la LSC por entender que no cumple ninguna función útil.

Habiendo propuesto la derogación del capital contractual y del artículo 288, quedaría derogar el artículo 287 (aumento nominal obligatorio en caso de aumento de capital integrado real) y pasar a un sistema de capital integrado exclusivamente, con obligatoriedad de emitir con prima de emisión cuando el valor real de las acciones, supere el valor nominal.

Notas:

1. Lapique, El Capital de las Sociedades Anónimas, FCU, 2da Edición, p. 20.

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Ponencia presentada por el Dr. Lapique en la Semana Académica del Instituto de Derecho Comercial (Uruguay, 2010). Publicada en el libro Sociedades y concursos en un mundo de cambios. 2010. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.

Otras opciones

1. La regulación de la Ley 16.060

La Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC) regula en los artículos 231 y 232 la transferencia de cuotas sociales inter vivos.

Sucintamente resumimos el régimen aplicable, dado que el mismo ya ha sido analizado en profundidad por la doctrina nacional.¹

La transmisión entre socios es en principio libre, salvo las limitaciones que se establezcan en el contrato o cuando varíe el régimen legal de mayorías, siendo aplicable en dicho caso el régimen de transferencia a terceros.

El artículo 232 regula la cesión de cuotas a terceros, requiriendo el acuerdo de socios que representan el 75% del capital cuando la sociedad tenga más de cinco socios y por unanimidad cuando tenga cinco o menos socios. En caso de que no se obtengan las mayorías necesarias y se presenten oposiciones se abre la posibilidad de solicitar la autorización judicial si no existe justa causa de oposición. Si se logra obtener la autorización judicial, antes de poder ceder las cuotas al tercero, se consagra el derecho de preferencia para los socios de la sociedad. En caso de no ser ejercido este derecho o de serlo en forma parcial, se le otorga a la sociedad el derecho de adquirir las cuotas. Además se establece en el artículo 233 la posibilidad de impugnar el precio por quienes ejerzan el derecho de preferencia.

En la medida que la norma no prevé la posibilidad expresa de pactar en contrario, se ha entendido por Registro Nacional de Comercio, que esta norma es de orden público, por lo que los socios no pueden establecer un régimen de cesión de cuotas a terceros diferente al previsto por el artículo 232.

La doctrina en nuestro país se encuentra dividida respecto de si es posible pactar en contario de esta norma o si la misma es de orden público y no admite pacto en contrario.²

Entendemos que la LSC no es de orden público y en los artículos que no se establece expresamente que no se puede pactar en contrario, o que la consecuencia de pactar algo diferente a lo previsto es la nulidad, es posible pactar una solución alternativa, primando la autonomía de la voluntad de las partes.

Corresponde analizar qué valores o intereses se están protegiendo por la norma bajo análisis, para determinar si se afecta el orden público. Entendemos que siendo el negocio societario un negocio privado, en el cual los socios ingresan en forma voluntaria, debe primar la autonomía de la voluntad de las partes para regular la forma de transmisión de las cuotas sociales.

En este mismo sentido, se consagra la libertad de la transmisión de las cuotas se regula en la Ley de Sociedades Comerciales Argentina en el artículo 152 en la redacción dada por la Ley 22.903. También se pronuncia en igual sentido la normativa española que será analizada en el siguiente numeral, dando un paso más en materia de regulación de sociedades de responsabilidad limitada, al considerarlas una sociedad de capital.

2. La Ley de Sociedades de Capital Española

El Real Decreto Legislativo 1/2010 aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que entró en vigencia el 1ero de setiembre de 2010.

La Ley de Sociedades de Capital Española (en adelante LSCE) regula como sociedades de capital a las sociedades anónimas y a las sociedades de responsabilidad limitada. Se ha regulado en un único texto, la regulación de ambos tipos sociales, considerando a las sociedades de responsabilidad limitada, como un tipo de sociedad de capital. Expresa textualmente la exposición de motivos que, “en un sistema legislativo como el español en el que las sociedades de responsabilidad limitada se ha configurado tradicionalmente más como unas anónimas simplificadas y flexibles que como sociedades personalistas en las que los socios gocen del beneficio de responsabilidad limitada por las deudas contraídas en nombre de la sociedad…siendo pocos los casos en los que, dentro del límite infranqueable representado por las normas imperativas y por los principios configuradores, la autonomía privada ha decidido añadir algún tinte personalista.”

Se agrupan las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas, bajo una misma regulación, sin perjuicio de regular en forma específica algunos puntos, siendo aplicable las mismas normas a ambos tipos por considerarse ambos tipos de sociedades cerradas. Se establece una regulación especial para las sociedades cotizadas, porque la realidad de las sociedades anónimas que cotizan en bolsa si es diferente y requiere una normativa específica en la medida que está en juego el ahorro público.

De acuerdo a lo previsto por el artículo 92 de la LSCE las participaciones sociales no pueden representarse por medio de títulos o anotaciones en cuenta ni denominarse acciones y en ningún caso tendrán el carácter de valores.

El régimen de la transmisión voluntaria de cuotas sociales por actos inter vivos está establecido en el artículo 107 de la LSCE, diferenciando dos tipos de transferencia.

Salvo que el estatuto prevea lo contrario, el principio es la libertad para la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos entre socios, así como la realizada a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente.

La transmisión inter vivos a otras personas que no sean las mencionadas en el párrafo anterior, quedará sujeta a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, y si nada se prevé, quedarán sujetas al régimen previsto por la LSCE. Se establecen por la norma societaria una serie de reglas, que pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.

Sin perjuicio de la libertad que otorga la LSCE para establecer por los socios el régimen aplicable a la transferencia de cuotas, se prohíbe establecer cláusulas:

1. que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria por actos inter vivos.
2. que hagan que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas.
3. que prohíban la transmisión voluntaria, salvo que los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento.

Resumiendo lo anterior, es posible regular por los socios de la sociedad de responsabilidad limitada el régimen aplicable a la transmisión de cuotas inter vivos, con las limitaciones mencionadas en los literales anteriores. Si no se regula en forma expresa la transferencia, son aplicables las normas residuales previstas por la LSCE.

3. Análisis crítico de la regulación de la transferencia de cuotas inter vivos y perspectivas de futuro

Entendemos que corresponde modificar la interpretación que se da al artículo 232 respecto de la imposibilidad que los socios acuerden el régimen al que quieren someter la transferencia de cuotas a terceros. Consideramos que el régimen previsto por la LSC en materia de cuotas de SRL es supletorio, y en base a la autonomía de la voluntad de las partes, se debería poder pactar en contrario.

En caso de interpretarse la imposibilidad de que las partes regulen libremente la transferencia de cuotas, existe una prohibición de facto a la transferencia de cuotas. Pensar que es posible recorrer todo el procedimiento previsto para ceder a terceros y que luego se produzca efectivamente la cesión no es realista. El tiempo que puede llevar la dilucidación judicial de si existe justa causa, luego el derecho de preferencia de los socios a adquirir las cuotas, el de la sociedad y también la impugnación de precio, implican a nuestro entender una prohibición de hecho a la transferencia, si no existe el consentimiento de los socios.

Es necesario modificar el régimen de cesión de cuotas a terceros para permitir efectivamente la regulación entre las partes del sistema que quieran aplicar y además para superar la prohibición de hecho mencionada anteriormente. A estos efectos se puede tomar como base la solución adoptada por la Ley de Sociedades de Capital Española.

La sociedad de responsabilidad limitada se asemeja cada vez más a una sociedad de capital y no tiene sentido regular y limitar la transferencia de las cuotas sociales como si fuera una sociedad personal. Tan es así que la ley societaria española las regula conjuntamente con las sociedades anónimas, considerando a ambas sociedades de capital.

En la medida que se modifique el régimen de transferencia, proponemos que se contemplen y regulen dos situaciones específicas con relación a socios que tengan menos de un diez por ciento del capital social de la sociedad.

Una primera, sería la posibilidad de excluir en forma forzosa a los socios que posean menos de un diez por ciento de las cuotas sociales, abonando el valor real de las mismas. Esto permitiría evitar conflictos futuros entre mayoritario y minoritarios y reduciría los costos generados por estas situaciones. Normalmente el minoritario abusado, litiga con razón o sin razón buscando lograr un precio razonable por sus cuotas y que el mayoritario, único comprador posible realmente, adquiera las mismas.

La segunda, en defensa de aquellos socios minoritarios que no reciben beneficio alguno de la sociedad y devienen socios por sucesión mortis causa por ejemplo, sería la posibilidad de que el socio minoritario pueda voluntariamente renunciar a su calidad de socio, sin recibir a cambio ningún tipo de contraprestación. Hemos visto varios casos en que hay socios minoritarios que no pueden ceder sus cuotas y no tienen control alguno sobre la sociedad y son responsables por las deudas laborales de naturaleza salarial y el IRAE. En estos casos, en que no les interesa ser socios y pueden ser responsables, en la medida que se generen este tipo de deudas por la administración negligente del mayoritario, deberían tener la posibilidad de renunciar a la calidad de socios. Éste es un concepto innovador, que va contra el principio de que la ejecución del contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes, pero creemos que se podría aplicar, debidamente regulado al caso del socio en la SRL. El mayoritario en definitiva ve acrecentada su participación social, sin abonar contraprestación alguna.

El único problema que se puede plantear es que la sociedad quede con un solo socio, en cuyo caso se deberá incorporar a otro socio o la sociedad deberá poder funcionar con un solo socio, como es la tendencia en otros países, siendo esta otra reforma que se debería incorporar conjuntamente con las propuestas.

Notas

1. Bugallo, Sociedades de Responsabilidad Limitada en el Derecho Uruguayo, FCU, pg. 175 y ss.; Poziomek, Autonomía de la voluntad en la cesión de cuotas a terceros, en Evaluación de la Ley de Sociedades Comerciales a 20 años de su Promulgación, pg. 475 y ss.
2. Entienden que no es de orden público: Poziomek, Autonomía de la voluntad en la cesión de cuotas a terceros, en Evaluación de la Ley de Sociedades Comerciales a 20 años de su Promulgación, pg. 480 que cita a Scwartz y Rodriguez Olivera que sostienen la misma posición. Consideran que es de orden público: Bugallo, Sociedades de Responsabilidad Limitada en el Derecho Uruguayo, FCU, pg. 190, quién cita en la misma posición a Berdaguer y Mezzera Alvarez.

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Ponencia presentada por el Dr. Lapique en la Semana Académica del Instituto de Derecho Comercial (Uruguay, 2010). Publicada en el libro Sociedades y concursos en un mundo de cambios. 2010. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria.

Otras opciones

Artículos vigentes

Artículo 340. (Concepto, resoluciones y celebración). Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.

Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aun disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato.

Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.

Artículo 351. (Actuación por mandatario). Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas. No podrán ser mandatarios los administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad.

Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, cuando sea especial para una asamblea. Todo, salvo disposición contraria del contrato social.

Artículo 359. (Cuarto intermedio). La asamblea podrá pasar a cuarto intermedio, a fin de continuar dentro de los treinta días siguientes. Sólo podrán participar en la segunda reunión los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350. Se confeccionará acta de cada reunión.

Artículos con modificaciones

Artículo 340. (Concepto, resoluciones y celebración). Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.

No obstante, se podrán celebrar fuera del domicilio social, tanto dentro del país como en el exterior, si se encuentra presente el 100% del capital integrado.

Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aún disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato.

Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.

Artículo 351. (Actuación por mandatario). Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas. No podrán asistir a las asambleas ordinarias en calidad de mandatarios los administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad.

Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, cuando sea especial para una asamblea. Todo, salvo disposición contraria del contrato social.

Artículo 359. (Cuarto intermedio). La asamblea podrá pasar a más de un cuarto intermedio, a fin de continuar dentro de los treinta días siguientes. Sólo podrán participar en la continuación de la reunión los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350. Se confeccionará acta de cada reunión.

Otras opciones

El artículo 56 de la LSC es una disposición que regula en forma general los diferentes tipos societarios. Se trata de una disposición insuficiente, que ante un caso de condominio, de parte de interés, cuota o acción, deberá acudirse a las leyes análogas, los principios generales de derecho, y las doctrinas más recibidas.

En la especie, nos encontramos con el inconveniente de que nuestro derecho no regula en forma específica el condominio, como si lo realiza la legislación argentina. Esto trae aparejado problemas en las sociedades, ya que mientras se discute la resolución de los distintos inconvenientes, el dinamismo de las sociedades hace que los socios se vean perjudicados.

Se estudiarán las formas de condominio tanto sucesorio como contractual, las consecuencias generadas por el condominio, la representación de los condóminos, los derechos y obligaciones de los condóminos y sus representantes, la administración, cesación del condominio y la proposición de modificación del artículo 56.

1. Introducción

El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas sobre una cosa mueble o inmueble. Cada copropietario tiene derecho a una cuota parte indivisa sobre la cosa. Esa parte es indivisa ya que no está determinado el límite de propiedad de cada uno sobre la misma.

El Código Civil Argentino establece todo un capítulo dedicado a regular el condominio, aplicándose dicha regulación al condominio de acciones. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico, existe una laguna muy importante sobre este punto, que genera una gran incertidumbre.

Frente a situaciones de condominio de acciones, generalmente los socios no saben como actuar, y muchas veces ven perjudicado sus derechos por no tener una regulación legal clara que establezca en forma clara las reglas de juego.

2. Nacimiento

El nacimiento del condominio se produce generalmente mediante contrato, o mediante sucesión.

En el primer supuesto, el condominio nace cuando dos o mas persona adquieren conjuntamente una cosa en común, o cuando el propietario de ese bien, enajena una parte de ella.

El condominio de origen sucesorio se da cuando se adquiere una cuota parte de una cosa en forma indivisa por sucesión, persistiendo la misma hasta tanto no se realice la partición.

3. Indivisibilidad

El artículo 296 de la LSC establece que la acción es indivisible y de igual valor nominal.

El artículo 56 de la LSC regula el caso de la copropiedad sobre acciones, estableciendo textualmente que: “Si una o más partes de interés, cuotas o acciones, pertenecieran proindiviso a varias personas, éstas designarán a quien habrá de ejercitar los derechos inherentes a las mismas.”

La norma no requiere ninguna condición o calidad para actuar como representante, por lo tanto podrá ser uno de los copropietarios o un tercero. Tampoco se establece limitación alguna en cuanto a las facultades del representante, por lo que en principio éste posee las mismas facultades que el accionista.

La designación del mandatario podrá ser realizada para un solo acto, con plazo determinado, o en forma indeterminada, en este último caso se entenderá que el mandato persiste hasta que se comunique su finalización a la sociedad o cese la situación de condominio.

4. Representante

El primer problema que se individualiza, es el nombramiento de representante común para el condominio. Ante la sociedad, los derechos del condominio serán ejercidos por el representante. Mientras tanto éste no sea nombrado, los condóminos verán perjudicados sus derechos como accionistas, no podrán estar presentes en las asambleas, formar parte de las decisiones sociales, etc.

El artículo 56 de la LSC requiere la designación de un representante común, pero no regula en forma expresa como se procederá a hacer efectiva la misma. En caso de que haya unanimidad de voluntades para la designación del representante, se podrá hacer en forma privada. En caso de no existir unanimidad, debemos estar a la regulación del condominio en las normas generales de derecho.

Tratándose de un condominio de origen sucesorio, la designación del representante de la indivisión se rige por lo dispuesto en el artículo 419.4 del Código General del Proceso (CGP). Esta norma prevé la posibilidad de que se solicite judicialmente la designación de un administrador de la herencia. En caso de igualdad de condiciones para ejercer la administración de la herencia, el tribunal preferirá el heredero que indique la mayoría. Esta se computará por capital y en caso de empate por personas.

En caso de que no exista unanimidad para designar el representante y en la medida que no se inicie o mientras transcurra el proceso judicial de designación, entendemos que correspondería la designación del representante por la mayoría del capital y en caso de empate, de las personas.

El administrador designado tanto judicialmente como en forma privada, en caso de existir acuerdo unánime, ejercerá frente a la sociedad todos los derechos inherentes a las acciones que tiene en su poder.

La actuación del representante, se regirá por las normas que regulan el mandato. Los condóminos responderán por todos los actos del mandatario, siempre que sea dentro de los términos del mandato. Estos no estarán obligados por lo que se ha hecho excediendo el mandato, a no ser que lo hayan ratificado expresa o tácitamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 308 del Código de Comercio.

Sin embargo, Sasot Betes-Sasot entiende que si el representante obra o no dentro de las facultades conferidas, es una cuestión entre él y los condóminos, por lo que es totalmente ajeno a la sociedad si se han establecido limitaciones o no a la representación.

Para que no existan dudas respecto a este punto es adecuado que también exista una reglamentación adecuada.

Para el condominio de origen contractual, nuestro Código Civil, a diferencia del argentino, nada establece en cuanto a quien corresponde la administración. En principio, consideramos que el representante debe ser designado en forma unánime por todos los condóminos. En caso de no existir unanimidad, podríamos utilizar análogamente la normativa establecida para el condominio de origen sucesorio referenciado anteriormente.

5. Administración

El principio es que la administración de las acciones que se encuentran en condominio, se establece por decisión unánime. Las decisiones que no sean unánimes serán inoponible para los demás condóminos.

Es necesario establecer un régimen de administración, como lo hace el Código Civil argentino. Esto beneficiaría a los condóminos para ejercer los derechos que como accionistas poseen en la sociedad. Deben existir modalidades efectivas que permitan que el condominio pueda actuar de manera inmediata, y no se vea perjudicado cuando no exista unanimidad para tomar una decisión.

En este sentido, los artículos 2703 al 2707 del Código Civil argentino establecen que

“Ninguna determinación será válida, si no fuese tomada en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos representantes. La mayoría no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno solo de ellos. La mayoría será absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayoría absoluta nada se hará. Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros. Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de los valores de sus partes.”

El artículo 2709 del Código Civil argentino establece que “Cualquiera de los condóminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor oficioso”. Por su parte, el artículo 2701 establece “El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador.”

6. Fin del condominio accionario

Para poner fin al condominio, se deberá solicitar la partición del mismo, ya sea judicialmente o extrajudicialmente o la cesación del condominio, dependiendo de su naturaleza.

La partición podrá pedirse por cualquiera de los coherederos que tenga la libre administración de sus bienes en cualquier momento. (Art. 1115, 1116 del Código Civil). Cuando el condominio versa sobre un bien que no admite una cómoda división o en el caso en que ésta se verá menoscabada con su separación, cualquiera de los interesados podrá solicitar su venta en subasta pública (Art. 1137, 1755). Cada uno de los copropietarios tiene derecho a reclamar que la venta se haga en subasta pública. El mismo procedimiento se realizará cuando alguno de ellos fuere ausente, menor, o estuviere sujeto a tutela o curaduría (Art.1756).

Por su parte, la cesación de condominio de origen contractual está regulada por el CGP como un proceso de estructura monitoria estableciendo que “se realizará la venta de la cosa común en remate público y procede disponerla cuando cualquiera de los propietarios, acreditando el dominio con la prueba requerida por derecho y afirmando la imposibilidad de división cómoda y sin menoscabo exige la venta y el reparto del precio que se obtenga” (Art. 370).

Finalizado el condominio, en el caso de existir varias acciones, representadas por un título, se podría solicitar a la sociedad que se divida el título accionario, en tantos títulos menores, para poder entregar a cada condómino su cuota parte correspondiente y que cada uno pueda ejercer sus derechos. En la medida los títulos deben ser firmados por un representante de la sociedad, entendemos que esta solicitud debería estar dirigida al directorio de la sociedad y el directorio debería solicitar al representante de la sociedad la emisión de los títulos solicitados. La negativa del directorio y/o del representante a emitir los títulos generará su responsabilidad frente a los accionistas que solicitan la emisión de los títulos en una forma diferente a la existente.

7. Artículo propuesto

Las modificaciones al artículo 56 que proponemos son las siguientes:

Artículo 56. (Condominio).- Si una o más partes de interés, cuotas o acciones, pertenecieran pro indiviso a varias personas, éstas deberán designar un administrador común, quien ejercitará los derechos inherentes a las mismas.

El nombramiento del administrador, representante, y cualquier decisión que corresponda a la copropiedad, cualquiera sea la naturaleza del condominio, se realizará por mayoría de capital dentro del condominio, y en caso de empate, por mayoría de personas.

Si no es posible llegar a una solución por el procedimiento señalado precedentemente, cualquiera de los condóminos podrá requerir la designación judicial de un administrador en la forma establecida en el art. 419 inc. 4 y 5 del C.G.P.

Los socios pertenecientes al condominio no podrán ejercer sus derechos ante la sociedad hasta haberse nombrado el respectivo administrador.

El representante del condominio se regirá por las reglas del mandato, no siendo responsables los mandatarios por actuar el mandante por fuera de sus facultades.

El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador.

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Ponencia presentada por el Dr. Álvaro Gussoni en la Semana Académica (28, 29 y 30 de octubre de 2009) organizada por el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad de la República, con motivo de los 20 años de la aprobación de la Ley de Sociedades Comerciales.

El libro que reúne todas las ponencias presentadas puede adquirirse en la Fundación de Cultura Universitaria.

Otras opciones

1. Los diferentes tipos de capital en la Ley 16.060

La Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC) regula tres tipos diferentes de capital: contractual, suscrito e integrado[1].

1.1 Capital contractual o social

El capital contractual o social (en adelante al que se hará referencia como capital contractual) es la cifra que figura en el estatuto, tiene vocación de permanencia y no aparece en los estados contables. No proporciona información económica sobre la sociedad dado que opera como el monto máximo hasta el cual se pueden emitir o suscribir acciones sin necesidad de reformar el estatuto.

El artículo 284 de la LSC en su redacción original permitía establecer en el estatuto la posibilidad de aumentar el capital contractual hasta el quíntuplo sin la necesidad de la aprobación del órgano estatal de control. De esta forma se agilizaba el trámite de aumento de aumento de capital contractual.

La Ley 17.243 modificó el artículo 284 de la LSC y eliminó la posibilidad de aumentar el capital contractual hasta el quíntuplo. De acuerdo a la modificación introducida, se diferencia la reforma de estatuto para aumentar el capital contractual del resto de las reformas de estatuto.

En los casos de aumento de capital contractual, adoptada la resolución por la asamblea extraordinaria, se inscribe en el Registro Nacional de Comercio y se publica, y a partir de este momento es eficaz, válida y oponible a terceros, y luego se comunica al órgano estatal de control, la Auditoría Interna de la Nación (en adelante AIN).

En el resto de las reformas, adoptada la resolución por la asamblea extraordinaria, se solicita la aprobación de la AIN, luego se inscribe y se publica y la reforma se considera válida, eficaz y oponible luego de realizadas las publicaciones. Al eliminar la aprobación de la AIN y establecer una comunicación al final, se abrevia sensiblemente el trámite de reforma de estatuto por aumento de capital contractual y el momento a partir del cual se pueden emitir las nuevas acciones.

Es importante precisar que la LSC en la mayoría de sus artículos refiere a capital social. A los efectos de determinar a cual de los tres conceptos de capital se refiere, el artículo 8 inciso 1 del Decreto 335/90, aclaró el alcance de los términos “capital social” en los diferentes artículos de la LSC, textualmente establece que, “Artículo 8°. (Capital social).- Declarase que las referencias que hace la ley a “capital social”, se entienden efectuadas a capital contractual con excepción de los artículos 93, 277, 287, 288 inc. 1º, 320 inciso 3º y 456 en los cuales se entienden efectuadas a capital integrado.” En función de lo expuesto, capital social sería equivalente a capital contractual, salvo en los casos expresamente exceptuados.

1.2 Capital integrado

El capital integrado es el capital efectivamente aportado por los accionistas o que resulta de la capitalización de rubros patrimoniales mediante aumentos nominales de capital, es igual a la suma del valor nominal de todas las acciones emitidas. Cuando se realiza un aporte, aumenta el capital integrado de la sociedad y aumenta el patrimonio. El capital integrado representa la suma del valor nominal de las acciones emitidas.

1.3 Capital suscrito

El capital suscrito es el capital que los socios se obligan a aportar, la sociedad tiene un crédito contra el socio por ese aporte. Mide los compromisos de integración, hay un vínculo contractual entre la sociedad y el accionista. El accionista se obliga a integrar y la sociedad se obliga a recibir el aporte y emitir acciones. De acuerdo a lo establecido por el artículo 317, la exigibilidad del crédito va a estar dada por lo establecido en el estatuto o por la resolución de los órganos sociales. No se establece un plazo dentro del cual deba ser efectivamente integrado el capital suscrito.

En la práctica, en la mayoría de los casos, coinciden accionistas y los integrantes de los órganos de la sociedad y nunca se exige el pago efectivo del capital suscrito. Debido a la inexistencia del plazo para realizar la integración, el crédito que tiene la sociedad contra el suscriptor, que debería ser un activo, no se registra como tal. El capital suscrito se registra en el patrimonio y su contrapartida en lugar de registrarse en el activo como un crédito, se registra en el patrimonio con signo negativo como suscriptores de acciones. Se neutraliza en el patrimonio, el saldo positivo del capital suscrito con los aportes pendientes de integración que tienen signo positivo por el mismo monto.

2. La funcionalidad y relación existente entre los diferentes tipos de capital

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 279 de la LSC, se exigía un capital contractual inicial mínimo (para el año 2007 U$S 40.000 aproximadamente) que determinaba la integración y suscripción mínima al momento de constituirse la sociedad. Se debe integrar un 25% del capital integrado y suscribir el resto hasta alcanzar el 50% del capital contractual (artículo 280). No se exige la efectiva integración y/o suscripción del capital contractual al momento de constituirse la sociedad ni posteriormente durante su funcionamiento. Tampoco se exige la integración del 25% del capital contractual en los casos de aumento de capital integrado (artículo 283 inciso segundo). El capital contractual debe estar integrado en un 25% y suscrito el resto hasta llegar al 50%, solamente al momento de constituirse la sociedad.

La Ley 18.083 de Reforma Tributaria, en su artículo 100, modificó el artículo 279 comentado anteriormente, eliminando la exigencia de un capital contractual inicial mínimo. Por lo tanto, el capital contractual a partir del 1ero de julio de 2007, si bien va a seguir siendo la base para cumplir con los mínimos de integración y suscripción previstos en el artículo 280, se torna irrelevante en la medida que se puede establecer como capital contractual inicial cualquier monto.

En función de lo expuesto, el capital contractual deja de cumplir con su función para el que fue pensado, de ser un monto mínimo exigido para la constitución de la sociedad anónima y en base a ese monto mínimo que se actualizaba actualmente, determinar los mínimos de integración y suscripción de capital.

El capital contractual también opera como límite máximo para aumentar el capital integrado. La AIN entiende que si hay capital contractual suficiente, el directorio puede resolver aumentar el capital integrado de la sociedad. Entendemos que la competencia para aumentar el capital integrado, debería ser en todos los casos de la asamblea extraordinaria y no del directorio[2].

Según lo establecido en el artículo 362 de la LSC, se podría sostener que en los casos de aumento de capital contractual, se generaría la posibilidad de receder para los accionistas que votaren en contra de la resolución, los ausentes y los disidentes. En lo personal, entendemos que el derecho de receso debería generarse en los casos de aumento de capital integrado real y no en los casos de aumento de capital contractual para efectivamente proteger a los accionistas que no realizan nuevos aportes, por lo tanto sería irrelevante la existencia o modificación del capital contractual[3].

Con relación al capital integrado, entendemos que es el único capital que actualmente presenta utilidad en el sistema de la LSC. El capital integrado refleja la suma del valor nominal de las acciones emitidas y es en función de este que se determinan los quórum, las mayorías, los derechos de los accionistas y las causales de reducción obligatoria, aumento obligatorio y disolución en la LSC.

Para el legislador, además el capital integrado debería operar como una cifra de retención mínima como garantía de los acreedores sociales. En función de esta premisa, es obligatorio integrar efectivamente por lo menos el 25% del capital contractual al momento de constituirse la sociedad pero no en los posteriores aumentos de capital contractual. Si el capital integrado debiera efectivamente operar como una cifra mínima de garantía, también se debería tener que integrar por lo menos el 25% del mismo en los casos de aumento de capital contractual y fijar un capital contractual mínimo, que actualmente no existe.

El artículo 290 de la LSC, establece como hipótesis de reducción obligatoria del capital contractual, el supuesto en el cual si realizada una reducción de capital integrado, el capital integrado queda por debajo del 25% del capital contractual. En esta norma, si se busca por el legislador que el capital integrado, siempre represente por lo menos el 25% del capital contractual. Esta solución no es coherente con el resto del sistema de la ley societaria dado que no existe la obligación de que siempre el capital integrado sea el 25% del capital contractual y no existe un capital contractual mínimo.

La función de garantía del capital integrado actualmente no se cumple y los acreedores van a tomar otros recaudos en sus relaciones con la sociedad: analizarán el patrimonio, el flujo de fondos futuros, solicitarán garantías reales, limitarán la distribución de utilidades, la contratación de otros créditos, etc. Además en la medida que el capital integrado exigido es en función del capital contractual y no del tamaño, giro o productividad de la empresa, difícilmente pueda cumplir esta función. Más aún cuando se ha derogado por el legislador el capital contractual inicial mínimo.

La regulación del capital suscrito es escasa y deficiente en el sistema de la LSC y su reglamentación. No existe un plazo para efectivamente integrar el capital suscrito y además la suscripción de capital se contabiliza en forma neteada en el patrimonio. El capital suscrito no otorga derechos al suscriptor y no se considera a los efectos de quórum, mayorías, determinación de derechos de los accionistas, etc.

3. Conclusiones

En función de lo expuesto, entendemos que se debería modificar la regulación del capital en la LSC de la siguiente forma:

Consagrar un sistema de capital único (capital social), en el cual el capital social sea el efectivamente integrado y esta sea la cifra que figure en el estatuto social, derogándose la existencia del capital contractual.

A los efectos de aumentar el capital social, una vez resuelto el aumento por la asamblea extraordinaria y recibidos los nuevos aportes, se deberán registrar como capital social en trámite (al igual que se hace actualmente) y cumplirse con la inscripción en el Registro Nacional de Comercio y las publicaciones que prevé la LSC. Una vez realizadas las publicaciones, se considerará capital social y se podrán emitir las correspondientes acciones. También se deberá comunicar el aumento de capital a la Auditoría Interna de la Nación, pero la comunicación no sería un requisito para la validez, eficacia y oponibilidad ante terceros del aumento de capital.

Se debería además consagrar en forma expresa la existencia del derecho de receso para los casos de aumento de capital social por nuevos aportes y en todos los casos los aumentos de capital deberían ser resueltos por la asamblea extraordinaria de accionistas, pudiéndose delegar en el directorio la emisión, la forma y las condiciones de pago. Si bien el órgano estatal de control actualmente entiende que se puede aumentar el capital integrado mediante una decisión del directorio, entendemos que todos los aumentos de capital deberían ser resueltos por la asamblea de accionistas[4].

En la medida que se pretenda que el capital social opere como una efectiva garantía para los acreedores sociales, se debería establecer un capital social mínimo al momento de la constitución de la sociedad y durante su funcionamiento. En la medida que esto presente dificultades debido a la multiplicidad de sociedades y operativas, se debería comenzar a aplicar la teoría de la infracapitalización para responsabilizar a los accionistas y directores en los casos que corresponda.

Con relación al capital suscrito, podría no modificarse su regulación y consecuentemente no daría derechos como accionista al suscriptor de acciones, no se registraría como patrimonio de la sociedad y no existirá un plazo para realizar su efectiva integración. En la medida que se entienda que corresponde registrarlo dentro del patrimonio y que otorgue derechos a los accionistas, se deberían establecer las condiciones para que sea efectivamente capital suscrito y además un plazo máximo dentro del cual deba ser efectivamente integrado.

Dr. Luis Lapique

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[1] Para mayor desarrollo de este tema, ver Lapique, El capital de las sociedades anónimas, 2da Edición, FCU, p. 20 y ss.

[2] Ver los fundamentos y desarrollo de nuestra posición, Lapique, El contrato de suscripción de acciones, derechos y obligaciones del suscriptor de acciones, La Justicia Uruguaya, T. 135, p. D-78.

[3] Ver los fundamentos y desarrollo de nuestra posición, Lapique, Aumento de capital y derecho de receso en las sociedades anónimas. Modificaciones introducidas por la Ley de Urgencia, La Justicia Uruguaya T. 124 p. D-99.

[4] Para ver con mayor desarrollo nuestra posición y argumentos: Lapique, El contrato de suscripción de acciones, derechos y obligaciones del suscriptor de acciones, La Justicia Uruguaya, T. 135, p. D-78.

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Ponencia presentada por el Dr. Luis Lapique en el X Congreso Argentino de Derecho Societario / VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Córdoba, Argentina 2007. Comisión II: Financiamiento de la Sociedad Comercial. Tema: Capital fijo o variable. Sub-Temas: Tipos de capital. Adecuación del sistema de capital en las sociedades anónimas uruguayas.

Otras opciones

1.1 Objeto específico de nuestro análisis

La suscripción de acciones y el contrato de suscripción de acciones, se pueden dar en diferentes momentos de la vida societaria y de diferente forma.

La suscripción se puede realizar al momento de constituirse la sociedad, y a su vez, la constitución puede ser por acto único o por suscripción pública. Los otros momentos típicos en dónde se celebra el contrato de suscripción de acciones es en los casos de aumento de capital integrado por nuevos aportes o en el caso de reintegro de capital en una sociedad anónima ya constituida (en adelante nos referiremos solamente al aumento de capital para referir tanto al aumento de capital integrado por nuevos aportes como al caso de reintegro de capital).

Nuestro análisis se va a centrar en el contrato de suscripción de acciones en los casos de aumento de capital por nuevos aportes. El fundamento de esta determinación es que en la práctica, son pocos los casos que se plantean relativos al contrato de suscripción al momento de constituirse la sociedad. En materia de constitución por acto único, normalmente las sociedades anónimas se adquieren mediante la compra del paquete accionaria y no se constituyen a medida de los futuros accionistas, por lo tanto la casuística es escasa dado que quienes constituyen las sociedades realizan la suscripción de capital necesaria para cumplir con los requisitos de constitución de la sociedad. En materia de constitución de sociedades anónimas por suscripción pública, es más escasa aún debido a que prácticamente no existen en nuestro país sociedades que coticen sus acciones en bolsa.

En función de lo anterior, centraremos nuestro análisis en los aspectos relevantes relativos a los derechos y obligaciones del suscriptor de acciones en los casos de sociedades anónimas ya constituidas que realizan aumentos de capital integrado.

Motiva nuestro estudio el hecho de que si se debe realizar un aumento de capital integrado en una sociedad anónima con varios accionistas, se presentan una serie de situaciones vinculadas a los derechos y obligaciones el suscriptor de acciones que son de suma importancia para los accionistas, la sociedad y los suscriptores.

1.2 Diferencias importantes de la regulación del tema en la Ley de Sociedades Comerciales Argentina.

Olivera García expresa al analizar las fuentes de la LSC que, “Tanto el proyecto del profesor Pérez Fontana como el preparado por los profesores Ferro Astray, Rodríguez y Delfino, tomaron como fuente principal la Ley Argentina de Sociedades Comerciales No. 19.550 del 3 de abril de 1972.” Entendemos que en la medida que la Ley de Sociedades Comerciales Argentina (en adelante LSCA) es la fuente principal de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC), es importante analizar como se regulan el contrato de suscripción de acciones y los derechos del suscriptor en la LSCA dado que existen importantes diferencias con el sistema consagrado por la LSC. Esto se debe a que, los autores de la LSC, como también menciona Olivera García, “…tomaron soluciones de otras fuentes como el propio Código Civil Italiano, las leyes españolas de Sociedades Anónimas y de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley Francesa de Sociedades Comerciales y la Ley Brasileña de Sociedades por Acciones.”

Además los autores han propuesto soluciones propias, lo que implica que hay disposiciones de la LSC que no tienen una fuente o antecedente concreto.

Mencionamos estos aspectos, porque en el tema bajo estudio, vamos a encontrar normas tomadas de la LSCA, de la Ley Brasileña de Sociedades por Acciones y soluciones propias de los autores, lo que implica que en ciertos casos sea complicado lograr una interpretación armónica de los diferentes artículos bajo análisis.

Nos permitimos transcribir textualmente a Zaldivar , cuando analiza el capital social y suscrpito en la LSCA para comprender mejor la forma en que se regula este tema en la LSCA, y sus diferencias con la regulación de la LSC: “Capital social o capital suscripto: que es aquel que el público (accionista) suscribe efectivamente por medio del respectivo contrato expreso o tácito y por el cual se obliga a realizar las aportaciones prometidas.” Enfáticamente, al iniciarse el capítulo referido al capital, el art. 186, 2do párr. dice que, “en esta sección capital social y capital suscripto se emplean indistintamente. Norma-síntesis que encierra de manera indubitable el principio general según el cual el capital social para llegar a ser tal, debe encontrarse totalmente suscripto.”

De la cita anterior, surgen aspectos fundamentales a tener en cuenta para nuestro análisis. En la LSCA capital suscripto y capital social son lo mismo, no son conceptos diferentes como en nuestra LSC. Esto implica que si bien el capital social no tiene que estar integrado en su totalidad, si debe estar suscripto en su totalidad. Además se debe tener en cuenta que de acuerdo a lo previsto por el artículo 187 de la LSCA, se debe integrar por lo menos un 25% del capital que se suscribe cuando la integración es en efectivo. Esto rige tanto para la constitución de la sociedad, como para los aumentos de capital, lo que implica que el capital efectivamente integrado, siempre va a ser por lo menos el 25% del capital social. Además, de acuerdo a lo previsto por los artículos 166 y 188 de la LSCA, existe un plazo máximo de dos años para realizar la efectiva integración del capital suscripto.

En la LSC no es obligatorio suscribir la totalidad del capital contractual o social, sólo existe de acuerdo al artículo 280, la obligación de suscribir el capital necesario para llegar al 50% del capital social, al momento de constituirse la sociedad. Esta obligación de suscripción mínima no rige para los casos de aumento de capital contractual, como lo establece el artículo 283 inciso final de la LSC. Tampoco es obligatorio en el régimen de la LSC integrar un 25% del capital contractual en los casos de aumento de capital contractual y tampoco existe un plazo máximo de dos años para realizar la efectiva integración del capital suscripto.

El otro aspecto que se regula en forma diferente, son los derechos del suscriptor de acciones. En la LSCA, el suscriptor de acciones, por las acciones suscriptas, es considerado accionista y tiene los derechos del accionista, siempre que no se encuentre en mora de la integración. Citamos nuevamente a Zaldivar por la claridad con que analiza el tema, “En tal sentido, cabe agregar que por el sólo hecho de la suscripción quien la ha realizado, se ha comprometido patrimonialmente y en forma incondicional, y por lo menos ha comenzado a integrar parcialmente su aporte. Ello es todo lo que el suscriptor necesita hacer para convertirse en accionista…Ello admitido, resulta claro que el sistema de la Ley no condiciona el nacimiento de los derechos que corresponden al suscriptor como contraprestación por sus suscripción, sino que nacen conjuntamente con ésta….Los titulares de acciones no integradas (Ley art. 192), salvo que estén en mora, también pueden concurrir a la asamblea y ejercer sus derechos.” Entendemos, como se verá más adelante (ver numeral 5), que en el régimen de la LSC el sólo acto de suscribir acciones no otorga derechos como accionista.

En la medida que varias de las disposiciones que regulan el contrato de suscripción de acciones y los derechos del suscriptor de acciones, fueron tomadas de la LSCA, creemos fundamental tener en cuenta para su análisis, las diferencias existentes en régimen de la LSCA y la LSC.

2. Concepto

García Cuerva en la doctrina Argentina, define el contrato de suscripción de acciones como, “el contrato en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación dar, cuya prestación debe ser dinero o un bien susceptible de ejecución forzada, obligándose la sociedad a reconocer, oportunamente, la calidad de socio-accionista al suscriptor, con los derechos y obligaciones propios derivados de las modalidades, clases y características de las acciones suscritas.” El autor menciona que las principales obligaciones que el contrato impone a las partes son, a la sociedad, la obligación de reconocer al suscriptor como socio y para el suscriptor, la obligación de cumplir con el aporte comprometido a favor de la sociedad.

Rodríguez Mascardi y López Quintana en la doctrina Uruguaya, definen el contrato de suscripción de acciones como, “el contrato en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación de dar, obligándose la sociedad a reconocer oportunamente la calidad de socio accionista al suscriptor con los derechos y obligaciones propios de la clase y característica de la acción suscrita.”

El contrato de suscripción de acciones, se refleja en el capital suscripto de la sociedad anónima. En este sentido expresamos que el capital suscripto es el capital que los socios se obligan a aportar, la sociedad tiene un crédito contra el socio por ese aporte. Mide los compromisos de integración, hay un vínculo contractual entre la sociedad y el accionista. El accionista se obliga a integrar y la sociedad se obliga a recibir el aporte y emitir acciones.

El contrato de suscripción de acciones, se celebra con la finalidad de integrar capital a una sociedad anónima, teniendo el suscriptor la expectativa de convertirse en accionista de la sociedad y la sociedad con la expectativa de recibir los aportes del accionista. La existencia de este contrato se debe a la necesidad de que la sociedad anónima deba recorrer un proceso deliberativo de sus órganos, reconociendo diferentes derechos a sus accionistas, en forma previa a recibir nuevos aportes.

El iter que debe recorrer la sociedad anónima, implica que se deba regular contractualmente la integración de nuevos aportes en la sociedad anónima. En el caso de sociedades anónimas con un sólo accionista o acuerdo unánime de los accionistas, los aspectos anteriores pueden no ser tan relevantes, pero en la medida que estemos ante aumentos de capital integrado por nuevos aportes realizados por algunos accionistas o por terceros, se deberá necesariamente cumplir el proceso deliberativo y decisorio de los órganos sociales y se deberá reconocer y respetar los derechos de receso y preferencia de los accionistas, y es en estos casos en los cuales el contrato de suscripción de acciones se torna fundamental.

3. Regulación legal

La LSC, solamente regula el contrato de suscripción de acciones al referirse a la constitución de la sociedad anónima por suscripción pública en el artículo 262, pero diferentes artículos de la LSC hacen referencia a la suscripción de capital en los artículos aplicables a las sociedades anónimas (artículos 280, 299, 300, 317 y 318 entre otros)

La norma Argentina regula este contrato para la constitución por acto por suscripción pública (artículo 172) y para la constitución por acto único (artículo 186). La Exposición de Motivos de la LSCA expresa que se regula en forma específica el contrato de suscripción de acciones a los efectos de evitar ciertos problemas prácticos que se daban por la falta de regulación del mismo. Es importante destacar, como ya mencionamos el punto 1.2, que en la LSCA el capital social, debe estar totalmente suscripto, lo que es una diferencia importante con nuestro régimen vigente, y también puede llevar a problemas diferentes a los que se pueden plantear con la LSC.

De acuerdo a lo previsto por el artículo 262 de la LSC, el contrato de suscripción de acciones debe establecer: la individualización de las acciones suscriptas; el número de acciones suscriptas; el anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto y las promesas de aportes en especie; la constancia de la inscripción del programa y la fecha y lugar de celebración de la asamblea constitutiva y su orden del día. Si bien las referencia al programa, serían sólo aplicables para el caso de constitución por suscripción pública, el resto de los requisitos sería aplicable para el caso de un contrato de suscripción de acciones por aumento de capital integrado.

Siguiendo a García Cuerva , el contrato de suscripción de acciones debería contener los siguientes requisitos:

1. Los datos individualizantes del suscriptor y de la sociedad, que son las dos partes del contrato.
2. La cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscritas, que deben ser determinados por la asamblea de accionistas que resuelve el aumento de capital integrado. Por lo tanto se deberá determinar si son acciones ordinarias, preferidas, si existen clases, cuántas de cada clase, etc.
3. El precio de cada acción y el total suscripto, la forma y condiciones de pago. En caso de existir aportes en especie, se deberán individualizar con precisión.
4. El plazo para cumplir con la efectiva integración.

Gagliardo menciona que además el contrato puede contener otras estipulaciones, como por ejemplo: rescisión por incumplimiento, cláusulas penales, opción para acrecer por saldos no suscriptos, canje de títulos, consecuencias de si la oferta es insuficiente, etc.

Otras opciones

El derecho a participar en las ganancias de la sociedad es un derecho fundamental del accionista (artículo 319 de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060, en adelante “LSC”) y la causa del contrato de sociedad. El accionista realiza aportes para la realización de una actividad por la sociedad, con el fin de obtener ganancias (artículo 1). En este sentido, el artículo 25 de la LSC, fundándose justamente en la causa del contrato de sociedad, considera nula la estipulación que excluye a un socio de la participación en las ganancias o que establece que todas las ganancias serán de uno de los socios. El accionista tiene derecho a la percepción de utilidades en función de la participación que tenga en la sociedad y en la medida que la sociedad obtenga ganancias.

Los resultados son las ganancias o pérdidas del ejercicio en curso. Los resultados acumulados son las pérdidas o las ganancias de ejercicios anteriores a los cuales no se les ha dado una asignación específica.

Los administradores de la sociedad tienen la obligación de formular dentro de los cuatro meses de la fecha de cierre del ejercicio económico: el inventario, el balance general y la propuesta de distribución de utilidades si la hubiere (artículo 87). Formulados los mismos, la asamblea ordinaria se deberá reunir dentro de los ciento ochenta días del cierre del ejercicio económico para considerar: el balance general, el proyecto de distribución de utilidades y la memoria y la designación, remoción y responsabilidad de los administradores e integrantes del órgano de control. La asamblea ordinaria de accionistas es el órgano encargado de resolver qué destino se le dan a los resultados.

Hasta el momento en que la asamblea resuelve la aprobación de las utilidades, los resultados del ejercicio pertenecen a la sociedad. Una vez aprobado el proyecto de distribución de utilidades, que resuelve el pago de las utilidades, nace el derecho del accionista a la percepción del dividendo. Aprobado el dividendo por la asamblea, la sociedad tiene un pasivo con el accionista y este pasa a tener un crédito contra la sociedad. El accionista se convierte en titular de un derecho de crédito irrevocable.

La LSC establece en el artículo 98 que para poder distribuir beneficios a los accionistas se debe cumplir con los siguientes requisitos:

• deben resultar de un balance regularmente confeccionado;
• aprobado por la mayoría social o el órgano competente;
• del cual resulten utilidades netas.

Una vez aprobado el resultado del ejercicio corresponde: absorber pérdidas de ejercicios anteriores; reconstituir la reserva legal si disminuyó por cualquier motivo; destinar el 5% previsto por el artículo 93 a la formación de la reserva legal; abonar el dividendo mínimo del 20%; y abonar la remuneración de los directores que estuviera fijada en función de las utilidades.

2. Mecanismos para asegurar la efectiva distribución de dividendos a los accionistas

A los efectos de asegurar la efectiva distribución de dividendos a los accionistas, la LSC prevé diferentes mecanismos entre los que se encuentran la obligación de distribuir un dividendo mínimo en efectivo y la limitación a la remuneración de los directores en función de la cantidad de utilidades distribuidas a los accionistas.

2.1 Dividendo mínimo

El artículo 320 consagra el derecho de los accionistas a la percepción de un dividendo mínimo del 20% de las utilidades netas de cada ejercicio. La norma establece que este dividendo mínimo deber ser abonado en dinero, prohibiendo de esta forma el pago del dividendo mínimo en acciones, lo que implica que el accionista recibe más acciones de la sociedad pero no recibe su pago en efectivo. El inciso final del artículo bajo análisis establece que en caso de que sea necesario cubrir pérdidas de ejercicios anteriores o reintegrar la reserva legal, el 20% se calculará sobre el remanente. El dividendo mínimo se va a calcular sobre el monto de las utilidades, luego de cubiertas las pérdidas y reintegrada la reserva.

La obligación de abonar el dividendo mínimo obligatorio no rige cuando:

• la asamblea lo decide por el voto del 75% del capital en resolución fundada, con informe favorable de la sindicatura;
• las utilidades del ejercicio se deben usar para reconstituir la reserva legal o cubrir pérdidas de ejercicios anteriores.

La resolución que decide no distribuir las utilidades, se enfrenta con el derecho subjetivo a la percepción de un dividendo mínimo (artículo 320 de la LSC) que es considerado como el más importante de los derechos de carácter patrimonial que corresponden a los accionistas de las sociedades anónimas. La decisión de no distribuir debe adoptarse sobre criterios financieramente válidos, ya que los accionistas minoritarios podrían defender su derecho mediante una acción de impugnación que anule la decisión de la asamblea (artículo 365), o la promoción de una acción de responsabilidad contra las mayorías que dispusieron la retención de dividendos (artículo 324), ya sea con intención de causar perjuicio o por una decisión sin fundar.

2.2 Limitaciones a la remuneración de los directores

La relación entre la remuneración de los directores y el pago de utilidades se encuentra regulada por el artículo 385 de la LSC, estableciéndose que los pagos que los mismos van a poder percibir están estrechamente vinculados y limitan también la distribución de utilidades. El artículo establece una serie de normas imperativas en materia de remuneración de directores. El objetivo concreto de la norma es proteger el derecho al dividendo del accionista y evitar que las ganancias del ejercicio pasen exclusivamente a manos de los directores. El legislador ha pretendido balancear la importante función que cumple el directorio y el correspondiente derecho de sus integrantes a percibir una remuneración justa, con la posibilidad de la percepción de dividendos por los accionistas, que constituye un derecho esencial de los mismos.

En ningún caso el monto máximo de las retribuciones que puede recibir el administrador o los directores en conjunto puede exceder el 10% de las ganancias en el primer caso y el 25% en el segundo. Estos montos se limitan al 5% cuando no se distribuyen dividendos a los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución hasta alcanzar el 10% y 25% cuando se reparta el total de las ganancias.

Existen excepciones a la situación mencionada anteriormente. Se excluye la retribución mensual que perciba el administrador o director por el cumplimiento de funciones administrativas o técnicas de carácter permanente en la empresa. La segunda es, cuando el administrador o directores sean remunerados exclusivamente con un porcentaje de utilidad del ejercicio y dicha utilidad deba destinarse a cubrir pérdidas de ejercicios anteriores, en ese caso la asamblea puede decidir el pago total o parcial del referido porcentaje (artículo 98-4). El fundamento de esto es que se le pueda remunerar a los directores si su gestión fue buena y las pérdidas corresponden a ejercicios anteriores.

Además, se debe tener en cuenta, que previo al pago de la remuneración de los directores se deberán cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores, reconstituir y formar la reserva legal y abonar el dividendo mínimo, salvo en la hipótesis mencionada en el párrafo precedente.

En caso de que se viole lo previsto por el artículo 385, el accionista perjudicado podría impugnar la resolución social en base a que se está violando la ley y se le está afectando el derecho al dividendo (artículo 365 LSC).

Otras opciones