Las Acciones de las Sociedades Anónimas, del Dr. Luis Lapique, adopta un enfoque práctico, recogiendo para cada tema las opiniones de la doctrina uruguaya y argentina, diferentes casos jurisprudenciales de ambos países, así como los principales aspectos a considerar en los negocios y contratos vinculados a acciones.

Se estudia la acción desde diferentes enfoques: como título valor, como alícuota de capital y como derecho.

Se analizan los diferentes tipos de acciones, según sus derechos, así como de acuerdo a su forma de transmisión, analizando detalladamente la limitación a la transferencia de las acciones y la regulación de las acciones preferidas y las series de acciones.

En la medida que el mecanismo más utilizado para la venta de empresas es la enajenación de acciones, se estudia en forma detallada el contrato de compraventa de acciones y los principales aspectos a considerar al estructurar este tipo de negocios.

Finalmente se dedican varios capítulos al análisis de las diferentes operaciones que se pueden realizar con las acciones: fideicomiso, rescate, reembolso, amortización, usufructo y prenda.

En la revista Galería del 20 de mayo de 2010 (que se publica junto al semanario Búsqueda), cubrieron la presentación de Las Acciones de las Sociedades Anónimas.

En la copia del artículo que incluimos a continuación vemos a Gladys Formento y Walter Branáa (Zenda), Luis Lapique junto con Alfredo Folle (Belmont House Hotel), Mauricio Santeugini y Trixie Espath, y Jorge Mahy junto con Nicolás Herrera (FCU).

Puede adquirir el libro Las Acciones de las Sociedades Anónimas en www.fcu.com.uy.

Artículos vigentes

Artículo 340. (Concepto, resoluciones y celebración). Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.

Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aun disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato.

Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.

Artículo 351. (Actuación por mandatario). Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas. No podrán ser mandatarios los administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad.

Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, cuando sea especial para una asamblea. Todo, salvo disposición contraria del contrato social.

Artículo 359. (Cuarto intermedio). La asamblea podrá pasar a cuarto intermedio, a fin de continuar dentro de los treinta días siguientes. Sólo podrán participar en la segunda reunión los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350. Se confeccionará acta de cada reunión.

Artículos con modificaciones

Artículo 340. (Concepto, resoluciones y celebración). Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.

No obstante, se podrán celebrar fuera del domicilio social, tanto dentro del país como en el exterior, si se encuentra presente el 100% del capital integrado.

Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aún disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato.

Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.

Artículo 351. (Actuación por mandatario). Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas. No podrán asistir a las asambleas ordinarias en calidad de mandatarios los administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad.

Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, cuando sea especial para una asamblea. Todo, salvo disposición contraria del contrato social.

Artículo 359. (Cuarto intermedio). La asamblea podrá pasar a más de un cuarto intermedio, a fin de continuar dentro de los treinta días siguientes. Sólo podrán participar en la continuación de la reunión los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350. Se confeccionará acta de cada reunión.

El artículo 56 de la LSC es una disposición que regula en forma general los diferentes tipos societarios. Se trata de una disposición insuficiente, que ante un caso de condominio, de parte de interés, cuota o acción, deberá acudirse a las leyes análogas, los principios generales de derecho, y las doctrinas más recibidas.

En la especie, nos encontramos con el inconveniente de que nuestro derecho no regula en forma específica el condominio, como si lo realiza la legislación argentina. Esto trae aparejado problemas en las sociedades, ya que mientras se discute la resolución de los distintos inconvenientes, el dinamismo de las sociedades hace que los socios se vean perjudicados.

Se estudiarán las formas de condominio tanto sucesorio como contractual, las consecuencias generadas por el condominio, la representación de los condóminos, los derechos y obligaciones de los condóminos y sus representantes, la administración, cesación del condominio y la proposición de modificación del artículo 56.

1. Introducción

El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas sobre una cosa mueble o inmueble. Cada copropietario tiene derecho a una cuota parte indivisa sobre la cosa. Esa parte es indivisa ya que no está determinado el límite de propiedad de cada uno sobre la misma.

El Código Civil Argentino establece todo un capítulo dedicado a regular el condominio, aplicándose dicha regulación al condominio de acciones. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico, existe una laguna muy importante sobre este punto, que genera una gran incertidumbre.

Frente a situaciones de condominio de acciones, generalmente los socios no saben como actuar, y muchas veces ven perjudicado sus derechos por no tener una regulación legal clara que establezca en forma clara las reglas de juego.

2. Nacimiento

El nacimiento del condominio se produce generalmente mediante contrato, o mediante sucesión.

En el primer supuesto, el condominio nace cuando dos o mas persona adquieren conjuntamente una cosa en común, o cuando el propietario de ese bien, enajena una parte de ella.

El condominio de origen sucesorio se da cuando se adquiere una cuota parte de una cosa en forma indivisa por sucesión, persistiendo la misma hasta tanto no se realice la partición.

3. Indivisibilidad

El artículo 296 de la LSC establece que la acción es indivisible y de igual valor nominal.

El artículo 56 de la LSC regula el caso de la copropiedad sobre acciones, estableciendo textualmente que: “Si una o más partes de interés, cuotas o acciones, pertenecieran proindiviso a varias personas, éstas designarán a quien habrá de ejercitar los derechos inherentes a las mismas.”

La norma no requiere ninguna condición o calidad para actuar como representante, por lo tanto podrá ser uno de los copropietarios o un tercero. Tampoco se establece limitación alguna en cuanto a las facultades del representante, por lo que en principio éste posee las mismas facultades que el accionista.

La designación del mandatario podrá ser realizada para un solo acto, con plazo determinado, o en forma indeterminada, en este último caso se entenderá que el mandato persiste hasta que se comunique su finalización a la sociedad o cese la situación de condominio.

4. Representante

El primer problema que se individualiza, es el nombramiento de representante común para el condominio. Ante la sociedad, los derechos del condominio serán ejercidos por el representante. Mientras tanto éste no sea nombrado, los condóminos verán perjudicados sus derechos como accionistas, no podrán estar presentes en las asambleas, formar parte de las decisiones sociales, etc.

El artículo 56 de la LSC requiere la designación de un representante común, pero no regula en forma expresa como se procederá a hacer efectiva la misma. En caso de que haya unanimidad de voluntades para la designación del representante, se podrá hacer en forma privada. En caso de no existir unanimidad, debemos estar a la regulación del condominio en las normas generales de derecho.

Tratándose de un condominio de origen sucesorio, la designación del representante de la indivisión se rige por lo dispuesto en el artículo 419.4 del Código General del Proceso (CGP). Esta norma prevé la posibilidad de que se solicite judicialmente la designación de un administrador de la herencia. En caso de igualdad de condiciones para ejercer la administración de la herencia, el tribunal preferirá el heredero que indique la mayoría. Esta se computará por capital y en caso de empate por personas.

En caso de que no exista unanimidad para designar el representante y en la medida que no se inicie o mientras transcurra el proceso judicial de designación, entendemos que correspondería la designación del representante por la mayoría del capital y en caso de empate, de las personas.

El administrador designado tanto judicialmente como en forma privada, en caso de existir acuerdo unánime, ejercerá frente a la sociedad todos los derechos inherentes a las acciones que tiene en su poder.

La actuación del representante, se regirá por las normas que regulan el mandato. Los condóminos responderán por todos los actos del mandatario, siempre que sea dentro de los términos del mandato. Estos no estarán obligados por lo que se ha hecho excediendo el mandato, a no ser que lo hayan ratificado expresa o tácitamente de acuerdo a lo establecido en el artículo 308 del Código de Comercio.

Sin embargo, Sasot Betes-Sasot entiende que si el representante obra o no dentro de las facultades conferidas, es una cuestión entre él y los condóminos, por lo que es totalmente ajeno a la sociedad si se han establecido limitaciones o no a la representación.

Para que no existan dudas respecto a este punto es adecuado que también exista una reglamentación adecuada.

Para el condominio de origen contractual, nuestro Código Civil, a diferencia del argentino, nada establece en cuanto a quien corresponde la administración. En principio, consideramos que el representante debe ser designado en forma unánime por todos los condóminos. En caso de no existir unanimidad, podríamos utilizar análogamente la normativa establecida para el condominio de origen sucesorio referenciado anteriormente.

5. Administración

El principio es que la administración de las acciones que se encuentran en condominio, se establece por decisión unánime. Las decisiones que no sean unánimes serán inoponible para los demás condóminos.

Es necesario establecer un régimen de administración, como lo hace el Código Civil argentino. Esto beneficiaría a los condóminos para ejercer los derechos que como accionistas poseen en la sociedad. Deben existir modalidades efectivas que permitan que el condominio pueda actuar de manera inmediata, y no se vea perjudicado cuando no exista unanimidad para tomar una decisión.

En este sentido, los artículos 2703 al 2707 del Código Civil argentino establecen que

“Ninguna determinación será válida, si no fuese tomada en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos representantes. La mayoría no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno solo de ellos. La mayoría será absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayoría absoluta nada se hará. Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros. Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de los valores de sus partes.”

El artículo 2709 del Código Civil argentino establece que “Cualquiera de los condóminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor oficioso”. Por su parte, el artículo 2701 establece “El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador.”

6. Fin del condominio accionario

Para poner fin al condominio, se deberá solicitar la partición del mismo, ya sea judicialmente o extrajudicialmente o la cesación del condominio, dependiendo de su naturaleza.

La partición podrá pedirse por cualquiera de los coherederos que tenga la libre administración de sus bienes en cualquier momento. (Art. 1115, 1116 del Código Civil). Cuando el condominio versa sobre un bien que no admite una cómoda división o en el caso en que ésta se verá menoscabada con su separación, cualquiera de los interesados podrá solicitar su venta en subasta pública (Art. 1137, 1755). Cada uno de los copropietarios tiene derecho a reclamar que la venta se haga en subasta pública. El mismo procedimiento se realizará cuando alguno de ellos fuere ausente, menor, o estuviere sujeto a tutela o curaduría (Art.1756).

Por su parte, la cesación de condominio de origen contractual está regulada por el CGP como un proceso de estructura monitoria estableciendo que “se realizará la venta de la cosa común en remate público y procede disponerla cuando cualquiera de los propietarios, acreditando el dominio con la prueba requerida por derecho y afirmando la imposibilidad de división cómoda y sin menoscabo exige la venta y el reparto del precio que se obtenga” (Art. 370).

Finalizado el condominio, en el caso de existir varias acciones, representadas por un título, se podría solicitar a la sociedad que se divida el título accionario, en tantos títulos menores, para poder entregar a cada condómino su cuota parte correspondiente y que cada uno pueda ejercer sus derechos. En la medida los títulos deben ser firmados por un representante de la sociedad, entendemos que esta solicitud debería estar dirigida al directorio de la sociedad y el directorio debería solicitar al representante de la sociedad la emisión de los títulos solicitados. La negativa del directorio y/o del representante a emitir los títulos generará su responsabilidad frente a los accionistas que solicitan la emisión de los títulos en una forma diferente a la existente.

7. Artículo propuesto

Las modificaciones al artículo 56 que proponemos son las siguientes:

Artículo 56. (Condominio).- Si una o más partes de interés, cuotas o acciones, pertenecieran pro indiviso a varias personas, éstas deberán designar un administrador común, quien ejercitará los derechos inherentes a las mismas.

El nombramiento del administrador, representante, y cualquier decisión que corresponda a la copropiedad, cualquiera sea la naturaleza del condominio, se realizará por mayoría de capital dentro del condominio, y en caso de empate, por mayoría de personas.

Si no es posible llegar a una solución por el procedimiento señalado precedentemente, cualquiera de los condóminos podrá requerir la designación judicial de un administrador en la forma establecida en el art. 419 inc. 4 y 5 del C.G.P.

Los socios pertenecientes al condominio no podrán ejercer sus derechos ante la sociedad hasta haberse nombrado el respectivo administrador.

El representante del condominio se regirá por las reglas del mandato, no siendo responsables los mandatarios por actuar el mandante por fuera de sus facultades.

El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador.

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Ponencia presentada por el Dr. Álvaro Gussoni en la Semana Académica (28, 29 y 30 de octubre de 2009) organizada por el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad de la República, con motivo de los 20 años de la aprobación de la Ley de Sociedades Comerciales.

El libro que reúne todas las ponencias presentadas puede adquirirse en la Fundación de Cultura Universitaria.

1. Introducción

La Ley de Concursos y Reorganización Empresarial 18.387, publicada en el Diario Oficial el 3 de noviembre de 2008 (en adelante la LCRE), consagra un nuevo marco regulatorio para  los concursos y la reorganización empresarial, modificando, actualizando, unificando y renovando la legislación existente sobre concordatos, quiebras y liquidación judicial.

El objeto del presente trabajo es apenas realizar una primera aproximación a dos aspectos específicos regulados por la LCRE, que tienen relación con el capital de las sociedades anónimas y creemos importante analizar, dado el impacto que pueden tener sobre la relación del accionista con la sociedad anónima: los aportes pendientes de integración (capital suscripto) y los aportes irrevocables.

2. Acciones contra los socios: modificaciones al capital suscrito

El artículo 51 de la LCRE a través de su numeral 2 prevé, que la declaración judicial de concurso tendrá los siguientes efectos respecto de las acciones contra los socios de la sociedad deudora: corresponderá exclusivamente al síndico o interventor, la acción para obtener el pago íntegro de las aportaciones comprometidas por socios o accionistas, así como el cumplimiento de las prestaciones accesorias y en caso de insuficiencia de bienes propios de la sociedad deudora, el síndico podrá reclamar a los socios o accionistas el pago íntegro de los aportes comprometidos y no realizados, aun cuando no estuviera vencido el plazo establecido para el cumplimiento de la obligación.

Entendemos que el artículo 51 al referir a las “aportaciones comprometidas por accionistas”, regula la forma en que debe proceder el síndico o el interventor frente al capital suscripto por los accionistas de la sociedad anónima.

2.1 Aspectos generales relativos al capital suscripto

El capital suscrito es el capital que los socios se obligan a aportar, la sociedad tiene un crédito contra el socio por ese aporte. Mide los compromisos de integración, hay un vínculo contractual entre la sociedad y el accionista. El accionista se obliga a integrar y la sociedad se obliga a recibir el aporte y emitir acciones.[i]

La suscripción de capital puede ser realizada tanto por un accionista de la sociedad, como por un tercero, que mediante la suscripción de capital y el posterior aporte del mismo, adquirirá la calidad de accionista. En la mayoría de los casos en que la suscripción de capital se realiza por los accionistas de la sociedad, no se documenta, sino que solamente se registra contablemente la suscripción de capital.

Esta práctica normal en nuestro país, de no documentar o no documentar en forma adecuada la suscripción de capital, genera todo tipo de inconvenientes cuando se pretende exigir al suscriptor su integración y también a los efectos de saber en qué momento es exigible la misma y qué tipo de acciones va a recibir el suscriptor, si se va a considerar el aumento de capital integrado con una prima de emisión, etc.

2.2 Plazo para el cumplimiento de la integración del capital suscripto

De acuerdo a lo establecido por el artículo 317 de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC), “Los suscriptores estarán obligados a integrar el valor de las acciones suscritas en las condiciones previstas en el contrato social, el programa de constitución o las resoluciones de la asamblea, y en su defecto, por el directorio o administrador de la sociedad. En estos dos últimos casos, las condiciones serán publicadas por tres días en el Diario Oficial y en otro diario.”

Es práctica habitual que cuando se realiza la suscripción de capital no se establezca un plazo para cumplir con la misma, por ese motivo el capital suscripto no se considera un activo, sino que se contabiliza en el patrimonio de la sociedad en forma neteada con signo positivo y negativo a la vez, no modificando el patrimonio de la sociedad, dado que el saldo de ambas cuentas va a ser siempre cero.[ii]

De acuerdo a lo establecido por el artículo 317 de la LSC, será la asamblea o el directorio quienes determinarán las condiciones en que se deberán integrar las acciones suscriptas. Una de esas condiciones es precisamente el establecimiento del plazo para cumplir con el aporte. Además deberán determinar las condiciones en que se realizarán los aportes, por ejemplo con prima de emisión o no, a cambio de qué tipo de acciones, si se suspende el derecho de preferencia, etc. Como en la mayoría de los casos son los propios accionistas quienes han suscripto el capital, y a su vez también integran el directorio de la sociedad y controlan la asamblea de accionistas, no se establece un plazo para cumplir con la suscripción, ni las condiciones en que se debe realizar y tampoco se exige el capital suscripto a los mismos. El caso típico de suscripción de capital, es el de la suscripción inicial para cumplir con los mínimos requeridos por el artículo 280. En una disposición transitoria en el estatuto se establece el monto de capital que se suscribe por los fundadores y no se establece ni el plazo ni las condiciones en que se deberá integrar.

Conforme al artículo 51 de LCRE, se legitima exclusivamente al síndico o interventor para reclamar el aporte y también se prevé que el síndico podrá reclamar los aportes comprometidos (capital suscripto), aún cuando no estuviera vencido el plazo para cumplir con la obligación en caso de insuficiencia de bienes.

En función de lo expuesto, la declaración judicial de concurso puede hacer exigible en forma inmediata, si no hay bienes suficientes, y en la medida que el síndico lo exija, el pago del aporte que surge de la suscripción de capital.

El artículo 51 de la LCRE faculta al síndico para reclamar el aporte si el plazo está vencido, haya o no bienes suficientes y en forma inmediata si hay plazo pendiente, pero los bienes son insuficientes.

Antes de analizar las diferentes situaciones que se pueden plantear, es importante recordar que si el suscriptor se encuentra en situación de incumplimiento, de acuerdo al artículo 318 de la LSC, cae en mora de pleno derecho, por el sólo vencimiento de los plazos y la sociedad (en este caso a través del síndico o interventor) puede optar por:

1. Reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligación, con los intereses que se hayan establecido o en su defecto, el interés bancario corriente para operaciones activas, más los daños y perjuicios, salvo lo previsto en el contrato social o en el de suscripción.
2. Declarar rescindida la suscripción, con pérdida de las cantidades abonadas por el suscriptor moroso a favor de la sociedad, la que ingresará dichas sumas a ganancias o reservas.

En función de lo expuesto, el síndico o interventor podrían reclamar el cumplimiento de la obligación de aportar o declarar rescindida la suscripción. El artículo 51 de LCRE faculta al síndico o al interventor a exigir el aporte, pero también tendría la segunda opción mencionada anteriormente.

Entendemos que es procedente distinguir las diferentes hipótesis que se pueden plantear con relación al artículo 51 de la LCRE.

Consideramos importante estudiar el contrato de compraventa de paquetes accionarios de control, porque es la forma en que normalmente se produce la adquisición de empresas en nuestro país y además, tiene una serie de aspectos que deben ser cuidadosamente previstos por los profesionales intervinientes en este tipo de contrato dado el fundamental rol que juegan en la estructuración de este tipo de transacciones.

Analizaremos las diferentes formas en que se puede realizar la adquisición o toma de control de una empresa; el concepto de compraventa de paquetes accionarios de control; los caracteres del contrato; la forma de estructurar el negocio y sus diferentes etapas; la realización de una auditoría de compra o Due Diligence; las principales cláusulas del contrato y la aplicación de la garantía legal por vicios.

2. Compraventa de paquetes accionarios

El mecanismo que se utiliza en forma más frecuente para adquirir el control de una empresa en nuestro país, es la compraventa de las acciones de la sociedad anónima que explota el establecimiento comercial, y es titular de la empresa.

Es importante desde ya puntualizar que la “empresa” no es objeto de derecho en nuestro ordenamiento jurídico, pero normalmente se habla de la adquisición o compra de la empresa cuando se adquiere el control de la persona jurídica que explota la empresa o los activos que conforman la empresa. Debido a que normalmente se utiliza a la sociedad anónima para realizar la explotación de la empresa, en adelante nos referiremos a la adquisición de la “empresa” o del control de la sociedad anónima.

Debemos distinguir tres conceptos diferentes:

El establecimiento comercial, es un bien, un objeto de derecho que puede ser pasible de relaciones jurídicas, esto es, puede ser enajenado, arrendado, embargado, etc.

La sociedad comercial es en cambio un sujeto de derecho, una persona jurídica capaz de contraer derechos y obligaciones. Normalmente la actividad comercial es desarrollada a través de sociedades anónimas que pueden ser titulares de uno o varios establecimientos comerciales.

Desde un punto de vista económico, podemos definir a la empresa como la organización de capital y trabajo destinada a la producción de bienes y/o servicios. La misma se identifica comúnmente con el sujeto de derecho sociedad anónima, con el objeto de derecho establecimiento comercial, o con ambos.

En esta hipótesis de compra de las acciones, no son de aplicación las normas analizadas relativas a la compra de establecimiento comercial, dado que no estamos ante una enajenación del bien, que pertenece a la misma sociedad, sino que lo que se transfiere son las acciones de la sociedad. El nuevo accionista, toma el control de la sociedad con todas las obligaciones y derechos que esta tiene, adquiriendo en forma indirecta el patrimonio de la sociedad y la empresa.

Martorell [i] explica que el término acción se aplica a tres conceptos que presentan claras diferencias: el de fracción o parte del capital; la expresión jurídica de un conjunto de derechos y obligaciones de quién las posee y el título o documentos representativo de la unidad del capital social. Cuando lo que se adquiere es un conjunto de acciones, que permiten controlar a la sociedad, estamos ante la compra de paquetes accionarios de control. Entiende además que para que un conjunto de acciones pueda ser considerado un “paquete” accionario, debe otorgar a su titular la posibilidad de participar en forma activa en la vida de la sociedad y además debe tener un verdadero valor adicional por la condición de conjunto, donde la división de aquél vaya en detrimento de su valoración como un todo.

Uno de los precursores en el estudio de este tema fue Roca [ii], quién definió al paquete de control como el conjunto de títulos representativos de una cantidad tal de acciones emitidas por una misma sociedad anónima que asegure a su tenedor el gobierno de aquella a través del derecho de designar su directorio, aprobar sus balances, fijar la distribución de utilidades y reformar los estatutos sociales.

Para Lovagnini [iii], el “paquete” no es otra cosa que el instrumento a través del cual se accede al gobierno de un patrimonio, que va a estar conformado por los bienes que lo componen, siendo propiedad de la sociedad a la cual pertenecen, y no del comprador del paquete accionario.

García Tejera [iv] refiere a los “paquetes de acciones” como aquellos que involucran la totalidad o un porcentaje significativo donde además de su valor venal, hay un plus de mayor poder que en las decisiones del órgano administrativo de gobierno adquiere su tenedor.

Existe paquete accionario toda vez que un conjunto organizado de acciones se califica por atribuir a una o más personas una situación de control de derecho, u otra posibilidad de participación relevante y estable en el efectivo ejercicio del poder de una sociedad anónima determinada. [v]

Ferraro Mila [vi] considera que la cualidad de “valor incorporal” del poder de control, susceptible de apreciación pecuniaria independiente de las acciones que conforman el bloque, así como su existencia necesaria e inescindible de éste, marcan una clara diferencia entre la venta de un paquete accionario de control y una simple transferencia de acciones. Esta afirmación se refuerza en la medida que ese poder de control (poder de hecho) presenta las características de constancia y organización que permiten a quien lo detenta ejercerlo de manera continúa y sin restricciones, y que es, como en la especie, transferible, también sin restricciones y en su totalidad (junto con la universitas facti que conforma el bloque de acciones). El poder de control es una “cosa” en sentido mercantil que se transfiere necesariamente con el paquete accionario.

En la medida que a través del paquete se adquiere la posibilidad de tomar las decisiones mencionadas anteriormente y controlar el funcionamiento y marcha de la sociedad, el paquete tiene un valor mayor que la simple suma de las acciones que lo componen. Así como el establecimiento comercial por lo general tiene un mayor valor que los bienes que lo integran individualmente, en el caso del paquete accionario, este también tiene un mayor valor por el control que se obtiene.

La cantidad de acciones o porcentaje a ser adquirido para tomar el control de una sociedad van a depender de la sociedad y de la atomización o no de las acciones de la sociedad. En sociedades que cotizan en bolsa y las acciones son propiedad de miles de inversores, como se da por ejemplo en los Estados Unidos, con un 10% de las acciones se puede obtener el control de la sociedad. En una sociedad con dos socios con el 49% de las acciones y un tercer accionista con el 2%, en la medida que los dos socios mayoritarios no estén de acuerdo y resuelvan en conjunto, la adquisición del 2% de las acciones tendría un valor mayor porque otorgaría al socio de 49% que lo adquiera el control de la sociedad.

Cuando se compran acciones que no otorguen al adquirente el control sobre la sociedad, no estaríamos ante lo que denominamos una compra de paquete accionario de control sino ante una compraventa de acciones. Esta distinción es importante porque no existirían vicios relativos a la falta de control por el adquirente y además en estos casos las garantías por pasivos ocultos y consistencia patrimonial son por lo general de menor extensión que en la compra de paquetes accionarios de control, que en los que el precio se fija en base a un determinado patrimonio.

Se estudia la adquisición y pérdida de la calidad de accionista, con un estudio detallado del contrato de suscripción de acciones y los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, que tienen una escasa regulación en nuestro derecho, pero son de gran importancia por su utilización frecuente en forma incorrecta.

Se analizan los aportes y las prestaciones accesorias como obligaciones del accionista y los principales derechos del accionista con relación a la sociedad anónima: voto, información, preferencia, receso y participación en las utilidades.

En la medida que el accionista es el principal protagonista de las asambleas, se realiza un detallado estudio de las normas que regulan las asambleas y del sistema de impugnación judicial de las resoluciones de asamblea.

Finalmente se dedica un capítulo a los bonos y partes beneficiarias, considerando esta posible forma de participación en la sociedad anónima, sin adquirir la calidad de accionista.

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El Accionista en la Sociedad Anónima (2008). Tapa.

Antes de iniciar el análisis de cada uno de los diferentes mecanismos de defensa del accionista ante un aumento de capital, consideramos necesario realizar una serie de precisiones.

El presente trabajo refiere únicamente a los casos de aumento real de capital integrado, o sea cuando se aumenta el capital integrado mediante la realización de nuevos aportes o la capitalización de pasivos. Esto se debe a que entendemos que en los casos de aumento nominal de capital integrado, no se ve afectado el accionista dado que se aumenta el capital, pero no se aumenta el patrimonio social, cada accionista recibe acciones liberadas en proporción a la participación que ya tenía en la sociedad y no se modifica ni el valor de la participación del accionista ni el porcentaje que el accionista tenía en la sociedad.

Consideramos que en los casos de aumento de capital contractual, no hay efecto alguno para el accionista. La decisión de aumentar el capital contractual va a implicar una reforma del estatuto, mediante la cual se aumentará la cifra que figura en el contrato que establece el monto máximo hasta el cual se puede aumentar o suscribir capital integrado. Partimos de la base de que en la medida que el aumento de capital contractual no afecta al accionista, el derecho de receso corresponde en los casos de aumento real de capital integrado y no en los casos de aumento del capital contractual.[i]

Con relación al órgano competente, consideramos que el aumento de capital, tanto contractual como integrado, debe ser siempre resuelto por la asamblea de accionistas.[ii] En la medida que la AIN admite la posibilidad de aumentar el capital integrado mediante una resolución del directorio, deberemos considerar también este supuesto en nuestro trabajo a pesar de no compartir esta posición.

Anteriormente[iii] hemos analizado los diferentes mecanismos que prevé la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante la LSC) para proteger a los accionistas ante un aumento real de capital integrado. A continuación se resumen y amplían nuestros comentarios sobre estos mecanismos (artículo 287, derecho de preferencia y derecho de receso). Además analizamos la posibilidad de que la prima de emisión sea de utilización obligatoria y no facultativa, y se estudia en detalle lo relativo a la posibilidad de impugnar judicialmente la resolución que decide el aumento de real de capital integrado.

2. El artículo 287 de la LSC

Un primer mecanismo para proteger al accionista que no participa del aumento de capital, está previsto por la LSC en el artículo 287. Previo a la realización de un aumento de capital integrado real, se impone la capitalización de todos los rubros patrimoniales. A través del procedimiento de la realización de una capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real de capital previsto por el artículo 287, se pretendió de modo imperfecto equiparar el capital integrado al patrimonio de la sociedad.

Se pretende que quien realiza los nuevos aportes, integre sus acciones al valor patrimonial de las mismas y de esa forma no se vea afectados los accionistas que participan del aumento de capital. Este mecanismo es imperfecto porque existen ciertos rubros (reservas con afectación especial) que son excluidos del aumento contable y además tampoco son capitalizados ciertos rubros que no se encuentran contabilizados, como por ejemplo el valor llave. Por lo tanto, las nuevas acciones podrán ser adquiridas al valor patrimonial pero no necesariamente al valor real de las mismas, que puede ser mayor o menor al valor patrimonial.

Además, el procedimiento establecido valúa la sociedad en función del patrimonio contable, no considerando el valor de la empresa en marcha. Esto significa que igualmente se puede perjudicar a un accionista que no integra, si se aporta en función del valor contable previsto por el artículo 287.

La posición adoptada por la AIN, que sustenta la capitalización imperativa de todos los rubros patrimoniales, afecta la política de dividendos de la empresa. Al capitalizar la reserva legal, ésta deberá ser reconstituida en el próximo ejercicio, impidiendo que se puedan distribuir dividendos. Es más claro aún el caso de la capitalización de los resultados acumulados y otras reservas, dado que al pasar a ser capital, sólo podrán ser retirados de la sociedad a través de una reducción de capital que implica el cumplimiento de diferentes trámites y el respeto de los derechos de los acreedores.

A modo de resumen, podemos decir que el mecanismo previsto por el artículo 287 brinda una protección limitada, que va a depender de si el valor contable de las acciones es igual al valor real de las mismas. Además afecta la política de dividendos de la sociedad e implica la formulación de un balance especial para poder resolver el aumento de capital real de capital integrado. Consideramos que el artículo 287 debería ser derogado y se debería recurrir a otros medios de protección como se verá más adelante. En la medida que la emisión de las acciones deba realizarse en forma obligatoria con prima de emisión, si el valor real de las acciones a emitir es superior al valor nominal, carece de sentido mantener este mecanismo de capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real de capital integrado.

1.1 Objeto específico de nuestro análisis

La suscripción de acciones y el contrato de suscripción de acciones, se pueden dar en diferentes momentos de la vida societaria y de diferente forma.

La suscripción se puede realizar al momento de constituirse la sociedad, y a su vez, la constitución puede ser por acto único o por suscripción pública. Los otros momentos típicos en dónde se celebra el contrato de suscripción de acciones es en los casos de aumento de capital integrado por nuevos aportes o en el caso de reintegro de capital en una sociedad anónima ya constituida (en adelante nos referiremos solamente al aumento de capital para referir tanto al aumento de capital integrado por nuevos aportes como al caso de reintegro de capital).

Nuestro análisis se va a centrar en el contrato de suscripción de acciones en los casos de aumento de capital por nuevos aportes. El fundamento de esta determinación es que en la práctica, son pocos los casos que se plantean relativos al contrato de suscripción al momento de constituirse la sociedad. En materia de constitución por acto único, normalmente las sociedades anónimas se adquieren mediante la compra del paquete accionaria y no se constituyen a medida de los futuros accionistas, por lo tanto la casuística es escasa dado que quienes constituyen las sociedades realizan la suscripción de capital necesaria para cumplir con los requisitos de constitución de la sociedad. En materia de constitución de sociedades anónimas por suscripción pública, es más escasa aún debido a que prácticamente no existen en nuestro país sociedades que coticen sus acciones en bolsa.

En función de lo anterior, centraremos nuestro análisis en los aspectos relevantes relativos a los derechos y obligaciones del suscriptor de acciones en los casos de sociedades anónimas ya constituidas que realizan aumentos de capital integrado.

Motiva nuestro estudio el hecho de que si se debe realizar un aumento de capital integrado en una sociedad anónima con varios accionistas, se presentan una serie de situaciones vinculadas a los derechos y obligaciones el suscriptor de acciones que son de suma importancia para los accionistas, la sociedad y los suscriptores.

1.2 Diferencias importantes de la regulación del tema en la Ley de Sociedades Comerciales Argentina.

Olivera García expresa al analizar las fuentes de la LSC que, “Tanto el proyecto del profesor Pérez Fontana como el preparado por los profesores Ferro Astray, Rodríguez y Delfino, tomaron como fuente principal la Ley Argentina de Sociedades Comerciales No. 19.550 del 3 de abril de 1972.” Entendemos que en la medida que la Ley de Sociedades Comerciales Argentina (en adelante LSCA) es la fuente principal de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC), es importante analizar como se regulan el contrato de suscripción de acciones y los derechos del suscriptor en la LSCA dado que existen importantes diferencias con el sistema consagrado por la LSC. Esto se debe a que, los autores de la LSC, como también menciona Olivera García, “…tomaron soluciones de otras fuentes como el propio Código Civil Italiano, las leyes españolas de Sociedades Anónimas y de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley Francesa de Sociedades Comerciales y la Ley Brasileña de Sociedades por Acciones.”

Además los autores han propuesto soluciones propias, lo que implica que hay disposiciones de la LSC que no tienen una fuente o antecedente concreto.

Mencionamos estos aspectos, porque en el tema bajo estudio, vamos a encontrar normas tomadas de la LSCA, de la Ley Brasileña de Sociedades por Acciones y soluciones propias de los autores, lo que implica que en ciertos casos sea complicado lograr una interpretación armónica de los diferentes artículos bajo análisis.

Nos permitimos transcribir textualmente a Zaldivar , cuando analiza el capital social y suscrpito en la LSCA para comprender mejor la forma en que se regula este tema en la LSCA, y sus diferencias con la regulación de la LSC: “Capital social o capital suscripto: que es aquel que el público (accionista) suscribe efectivamente por medio del respectivo contrato expreso o tácito y por el cual se obliga a realizar las aportaciones prometidas.” Enfáticamente, al iniciarse el capítulo referido al capital, el art. 186, 2do párr. dice que, “en esta sección capital social y capital suscripto se emplean indistintamente. Norma-síntesis que encierra de manera indubitable el principio general según el cual el capital social para llegar a ser tal, debe encontrarse totalmente suscripto.”

De la cita anterior, surgen aspectos fundamentales a tener en cuenta para nuestro análisis. En la LSCA capital suscripto y capital social son lo mismo, no son conceptos diferentes como en nuestra LSC. Esto implica que si bien el capital social no tiene que estar integrado en su totalidad, si debe estar suscripto en su totalidad. Además se debe tener en cuenta que de acuerdo a lo previsto por el artículo 187 de la LSCA, se debe integrar por lo menos un 25% del capital que se suscribe cuando la integración es en efectivo. Esto rige tanto para la constitución de la sociedad, como para los aumentos de capital, lo que implica que el capital efectivamente integrado, siempre va a ser por lo menos el 25% del capital social. Además, de acuerdo a lo previsto por los artículos 166 y 188 de la LSCA, existe un plazo máximo de dos años para realizar la efectiva integración del capital suscripto.

En la LSC no es obligatorio suscribir la totalidad del capital contractual o social, sólo existe de acuerdo al artículo 280, la obligación de suscribir el capital necesario para llegar al 50% del capital social, al momento de constituirse la sociedad. Esta obligación de suscripción mínima no rige para los casos de aumento de capital contractual, como lo establece el artículo 283 inciso final de la LSC. Tampoco es obligatorio en el régimen de la LSC integrar un 25% del capital contractual en los casos de aumento de capital contractual y tampoco existe un plazo máximo de dos años para realizar la efectiva integración del capital suscripto.

El otro aspecto que se regula en forma diferente, son los derechos del suscriptor de acciones. En la LSCA, el suscriptor de acciones, por las acciones suscriptas, es considerado accionista y tiene los derechos del accionista, siempre que no se encuentre en mora de la integración. Citamos nuevamente a Zaldivar por la claridad con que analiza el tema, “En tal sentido, cabe agregar que por el sólo hecho de la suscripción quien la ha realizado, se ha comprometido patrimonialmente y en forma incondicional, y por lo menos ha comenzado a integrar parcialmente su aporte. Ello es todo lo que el suscriptor necesita hacer para convertirse en accionista…Ello admitido, resulta claro que el sistema de la Ley no condiciona el nacimiento de los derechos que corresponden al suscriptor como contraprestación por sus suscripción, sino que nacen conjuntamente con ésta….Los titulares de acciones no integradas (Ley art. 192), salvo que estén en mora, también pueden concurrir a la asamblea y ejercer sus derechos.” Entendemos, como se verá más adelante (ver numeral 5), que en el régimen de la LSC el sólo acto de suscribir acciones no otorga derechos como accionista.

En la medida que varias de las disposiciones que regulan el contrato de suscripción de acciones y los derechos del suscriptor de acciones, fueron tomadas de la LSCA, creemos fundamental tener en cuenta para su análisis, las diferencias existentes en régimen de la LSCA y la LSC.

2. Concepto

García Cuerva en la doctrina Argentina, define el contrato de suscripción de acciones como, “el contrato en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación dar, cuya prestación debe ser dinero o un bien susceptible de ejecución forzada, obligándose la sociedad a reconocer, oportunamente, la calidad de socio-accionista al suscriptor, con los derechos y obligaciones propios derivados de las modalidades, clases y características de las acciones suscritas.” El autor menciona que las principales obligaciones que el contrato impone a las partes son, a la sociedad, la obligación de reconocer al suscriptor como socio y para el suscriptor, la obligación de cumplir con el aporte comprometido a favor de la sociedad.

Rodríguez Mascardi y López Quintana en la doctrina Uruguaya, definen el contrato de suscripción de acciones como, “el contrato en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación de dar, obligándose la sociedad a reconocer oportunamente la calidad de socio accionista al suscriptor con los derechos y obligaciones propios de la clase y característica de la acción suscrita.”

El contrato de suscripción de acciones, se refleja en el capital suscripto de la sociedad anónima. En este sentido expresamos que el capital suscripto es el capital que los socios se obligan a aportar, la sociedad tiene un crédito contra el socio por ese aporte. Mide los compromisos de integración, hay un vínculo contractual entre la sociedad y el accionista. El accionista se obliga a integrar y la sociedad se obliga a recibir el aporte y emitir acciones.

El contrato de suscripción de acciones, se celebra con la finalidad de integrar capital a una sociedad anónima, teniendo el suscriptor la expectativa de convertirse en accionista de la sociedad y la sociedad con la expectativa de recibir los aportes del accionista. La existencia de este contrato se debe a la necesidad de que la sociedad anónima deba recorrer un proceso deliberativo de sus órganos, reconociendo diferentes derechos a sus accionistas, en forma previa a recibir nuevos aportes.

El iter que debe recorrer la sociedad anónima, implica que se deba regular contractualmente la integración de nuevos aportes en la sociedad anónima. En el caso de sociedades anónimas con un sólo accionista o acuerdo unánime de los accionistas, los aspectos anteriores pueden no ser tan relevantes, pero en la medida que estemos ante aumentos de capital integrado por nuevos aportes realizados por algunos accionistas o por terceros, se deberá necesariamente cumplir el proceso deliberativo y decisorio de los órganos sociales y se deberá reconocer y respetar los derechos de receso y preferencia de los accionistas, y es en estos casos en los cuales el contrato de suscripción de acciones se torna fundamental.

3. Regulación legal

La LSC, solamente regula el contrato de suscripción de acciones al referirse a la constitución de la sociedad anónima por suscripción pública en el artículo 262, pero diferentes artículos de la LSC hacen referencia a la suscripción de capital en los artículos aplicables a las sociedades anónimas (artículos 280, 299, 300, 317 y 318 entre otros)

La norma Argentina regula este contrato para la constitución por acto por suscripción pública (artículo 172) y para la constitución por acto único (artículo 186). La Exposición de Motivos de la LSCA expresa que se regula en forma específica el contrato de suscripción de acciones a los efectos de evitar ciertos problemas prácticos que se daban por la falta de regulación del mismo. Es importante destacar, como ya mencionamos el punto 1.2, que en la LSCA el capital social, debe estar totalmente suscripto, lo que es una diferencia importante con nuestro régimen vigente, y también puede llevar a problemas diferentes a los que se pueden plantear con la LSC.

De acuerdo a lo previsto por el artículo 262 de la LSC, el contrato de suscripción de acciones debe establecer: la individualización de las acciones suscriptas; el número de acciones suscriptas; el anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto y las promesas de aportes en especie; la constancia de la inscripción del programa y la fecha y lugar de celebración de la asamblea constitutiva y su orden del día. Si bien las referencia al programa, serían sólo aplicables para el caso de constitución por suscripción pública, el resto de los requisitos sería aplicable para el caso de un contrato de suscripción de acciones por aumento de capital integrado.

Siguiendo a García Cuerva , el contrato de suscripción de acciones debería contener los siguientes requisitos:

1. Los datos individualizantes del suscriptor y de la sociedad, que son las dos partes del contrato.
2. La cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscritas, que deben ser determinados por la asamblea de accionistas que resuelve el aumento de capital integrado. Por lo tanto se deberá determinar si son acciones ordinarias, preferidas, si existen clases, cuántas de cada clase, etc.
3. El precio de cada acción y el total suscripto, la forma y condiciones de pago. En caso de existir aportes en especie, se deberán individualizar con precisión.
4. El plazo para cumplir con la efectiva integración.

Gagliardo menciona que además el contrato puede contener otras estipulaciones, como por ejemplo: rescisión por incumplimiento, cláusulas penales, opción para acrecer por saldos no suscriptos, canje de títulos, consecuencias de si la oferta es insuficiente, etc.

El derecho a participar en las ganancias de la sociedad es un derecho fundamental del accionista (artículo 319 de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060, en adelante “LSC”) y la causa del contrato de sociedad. El accionista realiza aportes para la realización de una actividad por la sociedad, con el fin de obtener ganancias (artículo 1). En este sentido, el artículo 25 de la LSC, fundándose justamente en la causa del contrato de sociedad, considera nula la estipulación que excluye a un socio de la participación en las ganancias o que establece que todas las ganancias serán de uno de los socios. El accionista tiene derecho a la percepción de utilidades en función de la participación que tenga en la sociedad y en la medida que la sociedad obtenga ganancias.

Los resultados son las ganancias o pérdidas del ejercicio en curso. Los resultados acumulados son las pérdidas o las ganancias de ejercicios anteriores a los cuales no se les ha dado una asignación específica.

Los administradores de la sociedad tienen la obligación de formular dentro de los cuatro meses de la fecha de cierre del ejercicio económico: el inventario, el balance general y la propuesta de distribución de utilidades si la hubiere (artículo 87). Formulados los mismos, la asamblea ordinaria se deberá reunir dentro de los ciento ochenta días del cierre del ejercicio económico para considerar: el balance general, el proyecto de distribución de utilidades y la memoria y la designación, remoción y responsabilidad de los administradores e integrantes del órgano de control. La asamblea ordinaria de accionistas es el órgano encargado de resolver qué destino se le dan a los resultados.

Hasta el momento en que la asamblea resuelve la aprobación de las utilidades, los resultados del ejercicio pertenecen a la sociedad. Una vez aprobado el proyecto de distribución de utilidades, que resuelve el pago de las utilidades, nace el derecho del accionista a la percepción del dividendo. Aprobado el dividendo por la asamblea, la sociedad tiene un pasivo con el accionista y este pasa a tener un crédito contra la sociedad. El accionista se convierte en titular de un derecho de crédito irrevocable.

La LSC establece en el artículo 98 que para poder distribuir beneficios a los accionistas se debe cumplir con los siguientes requisitos:

• deben resultar de un balance regularmente confeccionado;
• aprobado por la mayoría social o el órgano competente;
• del cual resulten utilidades netas.

Una vez aprobado el resultado del ejercicio corresponde: absorber pérdidas de ejercicios anteriores; reconstituir la reserva legal si disminuyó por cualquier motivo; destinar el 5% previsto por el artículo 93 a la formación de la reserva legal; abonar el dividendo mínimo del 20%; y abonar la remuneración de los directores que estuviera fijada en función de las utilidades.

2. Mecanismos para asegurar la efectiva distribución de dividendos a los accionistas

A los efectos de asegurar la efectiva distribución de dividendos a los accionistas, la LSC prevé diferentes mecanismos entre los que se encuentran la obligación de distribuir un dividendo mínimo en efectivo y la limitación a la remuneración de los directores en función de la cantidad de utilidades distribuidas a los accionistas.

2.1 Dividendo mínimo

El artículo 320 consagra el derecho de los accionistas a la percepción de un dividendo mínimo del 20% de las utilidades netas de cada ejercicio. La norma establece que este dividendo mínimo deber ser abonado en dinero, prohibiendo de esta forma el pago del dividendo mínimo en acciones, lo que implica que el accionista recibe más acciones de la sociedad pero no recibe su pago en efectivo. El inciso final del artículo bajo análisis establece que en caso de que sea necesario cubrir pérdidas de ejercicios anteriores o reintegrar la reserva legal, el 20% se calculará sobre el remanente. El dividendo mínimo se va a calcular sobre el monto de las utilidades, luego de cubiertas las pérdidas y reintegrada la reserva.

La obligación de abonar el dividendo mínimo obligatorio no rige cuando:

• la asamblea lo decide por el voto del 75% del capital en resolución fundada, con informe favorable de la sindicatura;
• las utilidades del ejercicio se deben usar para reconstituir la reserva legal o cubrir pérdidas de ejercicios anteriores.

La resolución que decide no distribuir las utilidades, se enfrenta con el derecho subjetivo a la percepción de un dividendo mínimo (artículo 320 de la LSC) que es considerado como el más importante de los derechos de carácter patrimonial que corresponden a los accionistas de las sociedades anónimas. La decisión de no distribuir debe adoptarse sobre criterios financieramente válidos, ya que los accionistas minoritarios podrían defender su derecho mediante una acción de impugnación que anule la decisión de la asamblea (artículo 365), o la promoción de una acción de responsabilidad contra las mayorías que dispusieron la retención de dividendos (artículo 324), ya sea con intención de causar perjuicio o por una decisión sin fundar.

2.2 Limitaciones a la remuneración de los directores

La relación entre la remuneración de los directores y el pago de utilidades se encuentra regulada por el artículo 385 de la LSC, estableciéndose que los pagos que los mismos van a poder percibir están estrechamente vinculados y limitan también la distribución de utilidades. El artículo establece una serie de normas imperativas en materia de remuneración de directores. El objetivo concreto de la norma es proteger el derecho al dividendo del accionista y evitar que las ganancias del ejercicio pasen exclusivamente a manos de los directores. El legislador ha pretendido balancear la importante función que cumple el directorio y el correspondiente derecho de sus integrantes a percibir una remuneración justa, con la posibilidad de la percepción de dividendos por los accionistas, que constituye un derecho esencial de los mismos.

En ningún caso el monto máximo de las retribuciones que puede recibir el administrador o los directores en conjunto puede exceder el 10% de las ganancias en el primer caso y el 25% en el segundo. Estos montos se limitan al 5% cuando no se distribuyen dividendos a los accionistas, incrementándose proporcionalmente a la distribución hasta alcanzar el 10% y 25% cuando se reparta el total de las ganancias.

Existen excepciones a la situación mencionada anteriormente. Se excluye la retribución mensual que perciba el administrador o director por el cumplimiento de funciones administrativas o técnicas de carácter permanente en la empresa. La segunda es, cuando el administrador o directores sean remunerados exclusivamente con un porcentaje de utilidad del ejercicio y dicha utilidad deba destinarse a cubrir pérdidas de ejercicios anteriores, en ese caso la asamblea puede decidir el pago total o parcial del referido porcentaje (artículo 98-4). El fundamento de esto es que se le pueda remunerar a los directores si su gestión fue buena y las pérdidas corresponden a ejercicios anteriores.

Además, se debe tener en cuenta, que previo al pago de la remuneración de los directores se deberán cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores, reconstituir y formar la reserva legal y abonar el dividendo mínimo, salvo en la hipótesis mencionada en el párrafo precedente.

En caso de que se viole lo previsto por el artículo 385, el accionista perjudicado podría impugnar la resolución social en base a que se está violando la ley y se le está afectando el derecho al dividendo (artículo 365 LSC).

El presente trabajo surge como consecuencia de las modificaciones que la Ley de Urgencia 17.243 publicada en el Diario Oficial el 6 de julio de 2000 (en adelante LDU), introdujo a la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC). El objeto de este estudio es analizar los cambios al artículo 362 de la LSC relacionados con el aumento de capital y el derecho de receso en las sociedades anónimas. Antes de entrar al análisis concreto del tema, considero importante, a modo de introducción y para poder comprender mejor el tema central del trabajo, hacer algunas referencias generales al derecho de receso, a los diferentes conceptos de capital previstos en la LSC y a los mecanismos de protección a los accionistas previstos por la norma societaria ante una resolución de la sociedad de aumentar el capital integrado por nuevos aportes.

1.1 Derecho de receso

Analizando el derecho de receso en la Ley 14.548, Ricardo Olivera García citando una sentencia de Luis Torello, define al derecho de receso como

“el que concede la ley a los accionistas de una sociedad anónima para retirarse de la sociedad y obtener el reembolso del valor de sus acciones, y está condicionado a una anterior conducta de la sociedad, consistente en resolver y modificar disposiciones estatutarias de especial relevancia y trascendencia, o sea, una modificación fundamental del sistema estatutario que tuvo presente cuando ingresó a la sociedad.” [i]

En el derecho argentino, Guillermo Cabanellas de las Cuevas refiere al derecho de receso como, “el derecho a retirarse de una sociedad que corresponde a los socios que no han aprobado determinada resolución de la sociedad” [ii]. Zunino entiende que es “la facultad de renunciar, con reembolso del valor de sus acciones, que asiste a los accionistas disidentes o ausentes ante determinadas resoluciones de las mayorías”. [iii]

El derecho de receso es una de las formas de rescisión parcial previstas por la LSC (artículo 144), que permite a los accionistas disidentes, ausentes, que votaron en blanco o se abstuvieron (en adelante “accionistas disidentes”), retirarse de la sociedad y obtener el reembolso del valor de sus acciones.[iv] A los efectos de permitir la adopción de ciertas decisiones trascendentes para la sociedad y no requerir el voto unánime de todos sus accionistas, se establece la posibilidad de adoptar resoluciones por una mayoría especial, otorgando a los accionistas que no desean continuar en la sociedad, debido al cambio adoptado, el derecho de retirarse y obtener el pago de su participación social.

A través del derecho de receso se concilia el interés de los socios controlantes de la sociedad con el de los socios minoritarios. Los socios mayoritarios pueden adoptar decisiones que modifiquen el contrato social o la estructura societaria, alterando las bases normativas en función de las cuales los socios minoritarios se integraron a la sociedad. Ante esta situación, a través del derecho de receso los socios minoritarios pueden retirarse de la sociedad y recibir el reembolso de su participación. El derecho de receso es un claro mecanismo de protección a los accionistas minoritarios.

1.2 Diferentes conceptos de capital previstos en la LSC

En el caso de las sociedades anónimas, la LSC prevé tres tipos diferentes de capital: contractual, suscripto e integrado. Al aprobarse la LSC y referirse a capital social en varios artículos, fue necesario un decreto interpretativo del Poder Ejecutivo aclarando a qué tipo de capital se refiere en cada caso.[v] Es importante distinguir los tres tipos de capital que prevé la LSC porque las inexactas referencias al capital del artículo 362 de la LSC, al regular el derecho de receso en las sociedades anónimas, son las que originan los diferentes problemas interpretativos relacionados al objeto de este trabajo.

El capital contractual es la cifra que figura en el estatuto, fijando el monto hasta el cualse pueden emitir o suscribir acciones sin necesidad de reformar el estatuto. No tiene contenido patrimonial específico y por lo tanto no aparece en los estados contables.

El capital integrado es el capital efectivamente aportado por los accionistas, es igual a la suma del valor nominal de todas las acciones emitidas. Cuando la sociedad recibe un aporte o se capitaliza un pasivo social, aumenta el capital integrado de la sociedad y aumenta el patrimonio.

El capital suscripto es el capital que los accionistas o terceros se obligan a aportar, naciendo un crédito a favor de la sociedad.

1.3 Diferentes mecanismos de protección para los accionistas ante la adopción de una resolución de aumento del capital integrado por nuevos aportes

El artículo 283 de la LSC regula el aumento de capital integrado de las sociedades anónimas previendo tanto las hipótesis de aumento nominal o contable como las de aumento real.

Un aumento contable o nominal del capital integrado (por capitalización de reservas, por capitalización de reajuste de los valores del activo, por capitalización de dividendos y por capitalización de otros fondos especiales, como por ejemplo primas de emisión), es una reexpresión de los rubros del patrimonio neto. Aumenta el capital integrado pero no ingresan nuevos activos a la sociedad, no aumenta el patrimonio, sino que se reexpresa el mismo. En este caso se emiten acciones liberadas (no tienen contrapartida) a prorrata de las acciones que ya tenía cada accionista, en forma proporcional, permaneciendo incambiada la participación y el valor que en la sociedad tenía de cada uno.

En los casos de aumento real (por nuevos aportes, por capitalización de pasivos y por conversión de obligaciones negociables en acciones), existe un aumento del patrimonio de la sociedad, se aumenta el capital integrado y se modifica el patrimonio social.

Un aumento de capital real puede afectar la participación porcentual del accionista y también el valor de su participación, en la medida que el accionista no participe del aumento. Cabanellas de las Cuevas al estudiar el concepto de interés social, analiza diferentes casos en que el mismo es aplicable. Mencionando el aumento de capital dice el autor que:

“Uno de los mecanismos más frecuentemente utilizados por los socios mayoritarios para disminuir los derechos efectivos de los minoritarios es el aumento de capital. Frente a tal aumento, los socios minoritarios ven disminuida su participación proporcional en el capital social, salvo si consiguen tomar parte en el aumento de capital, suscribiendo la parte proporcional de las participaciones que se emitan. Esta suscripción puede resultar imposible, sea porque se excluya a los socios de sus derechos de preferencia, en los casos en que la ley así lo permita, sea porque los socios carecen de recursos para participar en el aumento. Las consecuencias de los aumentos de capital sobre los accionistas minoritarios se ven agravadas en razón de que la legislación societaria no incluye normas expresas que limiten el precio al que pueden colocarse las nuevas participaciones que integran el aumento de capital. Ello permite una dilución más acentuada de las participaciones minoritarias, en función de lo bajo de los aportes que se realizan frente al valor de las participaciones societarias preexistentes.”[vi]

En estos casos de aumento real del capital, a los efectos de proteger a los accionistas que no desean o no están en condiciones de acompañar el aumento de capital, la LSC estableció diferentes mecanismos de protección a los accionistas minoritarios. A los efectos de proteger el valor absoluto de la participación del accionista, o sea la protección del valor de su participación, la LSC prevé el mecanismo del artículo 287 y la prima de emisión. Con relación a la forma de protección del valor relativo de la participación del accionista, o sea la protección de la participación porcentual del accionista en la sociedad, se consagró el derecho de preferencia y el derecho de receso. A continuación analizamos brevemente el mecanismo del artículo 287, la prima de emisión y el derecho de preferencia para luego entrar con mayor detalle al estudio del derecho de receso.

a) Artículo 287 de la LSC

Un primer mecanismo para proteger el valor absoluto de la participación del accionista previsto por la LSC es el procedimiento establecido por el artículo 287 de la LSC. Previo a la realización de un aumento de capital integrado real, se impone la capitalización de reservas y ajustes patrimoniales. En caso de que el aumento de capital sea realizado por todos los accionistas, en forma proporcional a su participación, la AIN admite excluir de la capitalización la reserva legal y los resultados acumulados. Expresa Rossetto, al analizar el fundamento del artículo,

“que el artículo 287 persigue el propósito de proteger los intereses de los accionistas que, ante un aumento de capital originado en nuevos aportes, por cualquier motivo que sea no participan en ese aumento en la medida que les correspondería de acuerdo con la proporción que sus acciones representan dentro del capital accionario total”.[vii]

A través del procedimiento de la realización de una capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real de capital previsto por el artículo 287, se pretendió de modo imperfecto equiparar el capital integrado al patrimonio de la sociedad. De esta forma se pretende que quien realiza los nuevos aportes, adquiera sus acciones al valor patrimonial de las mismas. Este mecanismo es imperfecto porque existen ciertos rubros (reservas con afectación especial) que son excluidos del aumento contable y además tampoco son capitalizados ciertos rubros que no se encuentran contabilizados, como por ejemplo el valor llave. Por lo tanto, las nuevas acciones podrán ser adquiridas al valor patrimonial pero no necesariamente al valor real de las mismas, que puede ser mayor o menor al valor patrimonial. Este mecanismo de protección no es efectivo para proteger a los accionistas minoritarios y además puede afectar la política de dividendos de la sociedad al hacer obligatoria la capitalización de reservas y resultados acumulados de la sociedad.

b) Prima de emisión

Un segundo mecanismo que prevé la LSC para proteger el valor absoluto de la participación del accionista es la posibilidad de emitir acciones con prima de emisión.

La prima de emisión está regulada por el artículo 297 de la LSC[viii] y puede ser definida como el sobreprecio que abona quien aporta capital por sobre el valor nominal de las acciones que recibe, a los efectos de que los accionistas existentes no vean afectada su participación en la sociedad. La fijación de una prima de emisión ante la realización de un aumento de capital integrado por nuevos aportes no es obligatoria, se pueden emitir las acciones con prima a los efectos de no perjudicar a los accionistas de la sociedad que no participan del nuevo aporte. Por este mecanismo, se incorporan a las acciones determinados valores que no se reflejan en el valor nominal de la acción.

La protección brindada al accionista que no acompaña el aumento de capital integrado por la prima de emisión es relativa, porque la fijación de una prima de emisión no es obligatoria y su valor lo establece la asamblea extraordinaria. Esto significa que la mayoría decide en primer lugar, si fija una prima de emisión y en segundo lugar su valor. Ante esta situación el accionista minoritario podría tener una acción de responsabilidad ante los accionistas que deciden no emitir con prima o emitir con una prima a un valor que perjudica sus intereses, si logra hacer efectiva la responsabilidad de los accionistas mayoritarios por el ejercicio abusivo de su derecho al voto (artículo 324 LSC).

c) Derecho de preferencia

Zaldivar define el derecho de preferencia como: “la facultad o atribución que tiene todo accionista de suscribir en primer término (o en forma preferencial y dentro de las categorías a que correspondan sus tenencias), toda emisión de acciones por aumento de capital que realice la sociedad”[ix]. Cuando se resuelve aumentar el capital integrado de la sociedad, mediante el ejercicio del derecho de preferencia, el accionista tiene la posibilidad de mantener su participación porcentual en la sociedad (artículos 326 a 330 de la LSC). Este derecho busca evitar la dilución de los derechos de los accionistas, como consecuencia de aumentos de capital integrado en los que no participan.

La efectiva protección que brinda el derecho de preferencia a los accionistas minoritarios, al igual que la prima de emisión y el mecanismo del artículo 287 es limitada.
En primer lugar porque el artículo 330 de la LSC permite que el derecho de preferencia sea suprimido o condicionado, siempre que se cumplan con todas las condiciones previstas en el artículo:

1. Que se resuelva por asamblea extraordinaria para el caso particular, siempre que se haya incluido en el orden del día.
2. Cuando el interés de la sociedad lo exija.
3. Cuando se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes, así como de un aporte de dinero que por su importancia sea absolutamente necesario para el desarrollo de los negocios sociales o el saneamiento de la sociedad.

La segunda razón refiere a la efectiva posibilidad de que el accionista minoritario esté en condiciones económicas y financieras de realizar el aporte para mantener su porcentaje y si le conviene continuar invirtiendo en una sociedad en donde tiene una participación minoritaria. Es debido a esto que la mayoría de la legislación en materia societaria de los Estados Unidos de América no consagra el derecho de preferencia para los accionistas, salvo que el estatuto establezca lo contrario.[x] Más concluyente aún es la solución de la legislación del Estado de Delaware que no regula en absoluto el derecho de preferencia.

d) Derecho de receso

El último mecanismo de protección que queda por analizar es el derecho de receso. Dado que este trabajo refiere específicamente al derecho de receso en los casos de aumento de capital, este mecanismo será analizado en profundidad en el resto de este trabajo, considerando la situación antes de la aprobación de la Ley de Urgencia y posteriormente.