Las Acciones de las Sociedades Anónimas, del Dr. Luis Lapique, adopta un enfoque práctico, recogiendo para cada tema las opiniones de la doctrina uruguaya y argentina, diferentes casos jurisprudenciales de ambos países, así como los principales aspectos a considerar en los negocios y contratos vinculados a acciones.

Se estudia la acción desde diferentes enfoques: como título valor, como alícuota de capital y como derecho.

Se analizan los diferentes tipos de acciones, según sus derechos, así como de acuerdo a su forma de transmisión, analizando detalladamente la limitación a la transferencia de las acciones y la regulación de las acciones preferidas y las series de acciones.

En la medida que el mecanismo más utilizado para la venta de empresas es la enajenación de acciones, se estudia en forma detallada el contrato de compraventa de acciones y los principales aspectos a considerar al estructurar este tipo de negocios.

Finalmente se dedican varios capítulos al análisis de las diferentes operaciones que se pueden realizar con las acciones: fideicomiso, rescate, reembolso, amortización, usufructo y prenda.

En la revista Galería del 20 de mayo de 2010 (que se publica junto al semanario Búsqueda), cubrieron la presentación de Las Acciones de las Sociedades Anónimas.

En la copia del artículo que incluimos a continuación vemos a Gladys Formento y Walter Branáa (Zenda), Luis Lapique junto con Alfredo Folle (Belmont House Hotel), Mauricio Santeugini y Trixie Espath, y Jorge Mahy junto con Nicolás Herrera (FCU).

Puede adquirir el libro Las Acciones de las Sociedades Anónimas en www.fcu.com.uy.

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Seguirán las ventas de grandes firmas

Expertos prevén que seguirán las adquisiciones de empresas locales, aunque reconocen dificultades para dar con el precio en un mercado cerrado y familiar

Por Gabriela Rocha

Si algún comprador por fin mostrara destreza suficiente para conducir Tienda Inglesa y así lograra convencer a su exigente director, Robin Henderson -que ha rechazado diversas ofertas-, se cerraría otro eslabón clave de un proceso que en el país se da desde hace varios años y que continuará este 2010, según anticiparon varios expertos consultados por El Empresario.

Es que por problemas sucesorios, ausencia de un líder claro, un techo en su crecimiento o sólo la oportunidad de concretar un buen negocio, emblemáticas empresas locales han cambiado de dueños ante la llegada de jugosos capitales extranjeros ávidos por ingresar al país, de la mano de inversores estratégicos -que ya están en el rubro e intentan fortalecer su posición- o financieros -cuyo objetivo es diversificar su presencia en nuevos mercados-.

En 2006 se concretaron numerosos movimientos y desde entonces el grupo brasileño Marfrig compró los frigoríficos Tacuarembó, Colonia, La Caballada, Elbio Pérez y recientemente Zenda; la también brasileña Camil se quedó con Saman, la mexicana Bimbo con Los Sorchantes, Pancatalán, El Maestro Cubano y Plucky; Itaú con Bank Boston, Santander con ABN Amro, Leadgate Investment con Pluna, Ambev con Norteña, Patricia y Pilsen; Petrobras con Shell, la finlandesa UPM con Botnia y Volt con la consultora local Advice. En tanto, la chilena Gildemeister adquirió este año Camur (importador de BMW) -que hacía menos de dos años la había comprado Bavarian Motors- y hace una semana se confirmó la adquisición de Crédit por BBVA.

Esta lista que sólo trata de citar los casos más rimbombantes da cuenta de la diversidad de áreas que ha involucrado el fenómeno pero que, sin embargo, son transacciones con aspectos formales comunes, como los procesos de valuación con metodologías típicas de un mercado cerrado, donde la información no suele hacerse pública, y la negociación del precio en la que los afectos juegan a menudo un rol importante ante la extendida presencia de empresas familiares.

Valor, precio y negociación

Walter Devoto recuerda que antes de vender su empresa familiar devenida en cadena de supermercados al grupo Exxel en 1998 “la conversación duró como tres o cuatro años” y que cuando empezaron a hablar del monto, más de US$ 100 millones, “fue imposible decir que no”.

A esa cifra se llega a través de la valuación de la empresa que hace cada una de las partes y luego se negocia el precio, explicó Rodrigo Ribeiro, socio de KPMG. El método de valuación más extendido en Uruguay es el de descuento del flujo de caja, que implica que mediante una operación matemática se llega a un número algo menor a lo que se proyecta que va a generar la firma en los próximos años.

Existen otros, como los patrimoniales -que casi no se usan- o los de observación del mercado, que implican determinar el valor de la empresa en base a la cotización de las acciones en la bolsa de valores o mirando transacciones similares ya concretadas. Pese a las ventajas de estas metodologías (son más objetivas e incluyen las expectativas del mercado), no se pueden aplicar en el medio local por la falta de desarrollo del mercado de valores y la ausencia de información sobre las ventas realizadas.

Para realizar la valuación de la empresa target, el comprador recurre a datos clave y así fija un valor a los activos tangibles e intangibles (la marca, su know how, el mercado). Luego viene la negociación en la que llegan a un precio de preacuerdo y posteriormente el due diligence (un proceso que determina si existen contingencias y ratifica o no el precio). Este mecanismo puede ser confidencial, el denominado “data room”, o puede ser de conocimiento de los empleados, que eventualmente hasta son entrevistados por el futuro comprador.

El precio puede ser bastante superior al valor e incluso inflarse en base a factores más subjetivos como “yo venía a jugar a la pelota de chiquito acá”, “la fundó mi abuelo” o “tiene que ser una cifra alta para que mi esposa no se niegue”. Ahí entra en juego la capacidad de negociación del vendedor y cuánto por encima del valor técnico está dispuesto a pagar quien compra. El pago en las transacciones locales suele hacerse contado o con una mínima parte financiada.

Cuando el líder se va

A Henderson le llega la hora del retiro y a sus herederos no les interesa continuar el negocio. Lo que le sucede a este empresario suele ser una de las causas más usuales por las que las empresas familiares se terminan vendiendo. Es el caso de la curtiembre Zenda, ya que como no había en la familia Branáa “uno que siga adelante con el negocio entendieron que era una buena oportunidad para vender”, aseguró Luis Lapique, socio del estudio de abogados que asesoró a la empresa en la transacción. El experto apuntó que otra causa común de venta son los conflictos familiares por la convivencia de diversas generaciones al mando; en estos casos, a menudo unos suelen comprarle a otros su parte.

El ex director del frigorífico Tacuarembó, Fernando Secco, recuerda que pese a lo difícil de desprenderse de la empresa que había fundado su padre, “ya se estaban desarrollando grandes grupos de frigoríficos y era el mejor momento para vender”. Para Nicolás Piaggio, socio de Guyer & Regules, esa es otra gran motivación para desprenderse de la compañía. “Las empresas necesitan seguir creciendo y los capitalistas uruguayos a veces no tienen la posibilidad de hacerlo”, dijo.

A veces el detonante de la transacción es sólo la llegada de una oferta imposible de rechazar. Como sea, el acelerado proceso de ventas, que incluso no se frenó con la crisis internacional, continuará este año.

“Van a haber muchas operaciones”, señaló Piaggio. Ribeiro coincidió con su colega: “Hay transacciones importantes en camino”.

Y qué se hace al día siguiente

Ricardo Alarcón fundó Credisol en 1978 y la vendió a Santander 20 años después. Si bien hizo un buen negocio, sufrió un duro golpe emocional que le costó mucho tiempo superar. Sin embargo, su ejemplo no es el más habitual. Algunas veces los que venden se quedan gerenciando la firma, como los directores de la consultora Advice cuando fue adquirida por Volt, o como Jorge Gutman que fundó Lactería, la vendió a Parmalat y terminó haciendo una larga carrera gerencial en ella. Otros prefieren abrirse por completo, como Fernando Secco, ex director de Tacuarembó, quien se encaminó en un proyecto de energía eólica luego de vender el frigorífico, aunque sus hermanos sí continúan en la gerencia.

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Plaza Financiera – Emprendedores

El estudio Lapique & Santeugini Abogados asesora a empresas en derecho laboral y societario, así como en contratos y litigios. El Dr. Luis Lapique explica cuáles son los aspectos legales de la compraventa de una empresa.

¿Qué tipo de asesoramiento ofrece el estudio?

Nuestro asesoramiento refiere a la operativa diaria de una empresa, así como a los conflictos societarios, la planificación en la sucesión de la empresa familiar y la compra o venta de empresas. Nuestro departamento notarial trabaja en todas las áreas, y específicamente, en la compraventa de inmuebles urbanos y rurales.

¿Se prepara una empresa para ser vendida?

Si existe la idea de vender, se puede y debe preparar la empresa. Esto implica una revisión por los asesores legales. La propia empresa realiza un Due Diligence o Auditoria de Compra para regularizar los aspectos que no estén acordes a la normativa vigente.

¿Cuáles son las etapas del proceso de compra?

Hay diferentes etapas, pero pueden no existir todas o modificarse el orden que mencionamos a continuación, dependiente de las condiciones de cada operación.

En una primera etapa se produce el acercamiento entre comprador y vendedor, y se explora la posibilidad de concretar el negocio. La segunda etapa puede ser la firma de los contratos, que quedarán sujetos a la realización del Due Diligence, siempre que sea con un resultado satisfactorio para el comprador. Esto puede invertirse, realizándose primero el Due Diligence y luego firmar los contratos de compraventa. La etapa final es el cierre de la operación o Closing, que es cuando se entregan las acciones y se paga el precio.

¿Qué es el Due Diligence?

Es el proceso de revisión y análisis de todos los aspectos de la empresa en marcha, para determinar su cumplimiento de las normas legales y eventuales contingencias. Desde el punto de vista legal, se analizan los aspectos societarios, contratos, títulos de propiedad de inmuebles y otros activos, y todo lo relativo a la propiedad intelectual (marcas, patentes, etc.). Además se revisa el cumplimiento de normas laborales, de seguridad social, de aspectos regulatorios, obtención de permisos, de normas y permisos en materia de medio ambiente, entre otros.

La trascendencia del Due Diligence es que el comprador puede decidir si hace el negocio, si se ajusta el precio por eventuales contingencias, si retiene parte del precio a pagar para cubrir pasivos que puedan surgir, entre otras posibilidades.

El Due Diligence abarca no sólo aspectos legales sino también contables, financieros y tributarios. Los aspectos tributarios son muy importantes, porque la existencia de contingencias en materia de impuestos puede hacer caer una operación.

Jueves, 4 de febrero de 2010

La fábrica brasileña de empacados cárnicos Marfrig Alimentos ha cerrado su absorción del exportador uruguayo de cueros Zenda por USD50 millones, en un trato que abarca nueve jurisdicciones.

Marfrig utilizó su equipo interno brasileño y el uruguayo de Guyer & Regules para el trato, acudiendo a otros abogados externos por consejos impositivos locales y diligencia debida en los países donde las plantas de procesamiento de Zenda y oficinas de ventas están situadas: incluyendo Ritch Mueller SC en México, Uriburu-Bosch & Asociados en Argentina, practicantes independientes en Chile y EEUU, y otras empresas en Alemania, Sudáfrica y China.

Lapique & Santeugini en Uruguay dio asesoría local a Zenda, y utilizó su membresía a la International Alliance of Law Firms para encontrar otros asesores en América Latina: Martorelli & Gouveia Advogados en Brasil, Segal Turner & Asociados en Argentina, D&A Morales & Asociados SC en México y Ramírez Asociados Abogados en Chile.

Por el trato, que fue anunciado en octubre y cerrado el 20 de enero, Marfrig ha comprado una porción del 51 por ciento en Zenda y adquirirá el 49 por ciento restante en partes durante los próximos tres años.

Zenda, establecido en 1890 y anteriormente enteramente poseída por la familia Branáa de Uruguay, produce cuero de tapicería para su uso en coches, aviones y muebles. Sus curtiembres en Uruguay, Argentina y Sudáfrica procesan alrededor de 7.000 cueros por día. Marfrig dice que el trato garantizará a Zenda un flujo seguro de materia prima.

Otros recortes de prensa:

• International Law Office: $50 million acquisition Marfrig Alimentos SA, Grupo Zenda
• Leather International Magazine: Marfrig buys controlling stake in Zenda
• AIN: Zenda Joins Marfrig To Complete Process Chain
• EL PAÍS: Marfrig ya controla la curtiembre Zenda
• EL PAÍS: Marfrig compra parte de Zenda
• EL PAÍS: Marfrig se amplía en Uruguay y se queda con el 51% de Zenda
• OBSERVA: Grupo Marfrig compra Zenda por U$S 49,5:

El 7 de Julio de 2009 fue publicada en el Diario Oficial la Ley 18.507 (en adelante, la Ley), que entrará en vigencia el 20 de julio de 2009.

La Ley crea un proceso judicial especial para los reclamos originados en una relación de consumo, según las disposiciones de la Ley 17.250 (Defensa del Consumidor).

2. Competencia

El proceso que analizaremos es aplicable solamente a las pretensiones cuyo monto total de lo reclamado en la demanda no supere el valor de 100 Unidades Reajustables, equivalentes en este mes de julio de 2009 a $41.966. Serán competentes para este tipo de reclamo, los Juzgados de Paz.

Los reclamos que superen dicho monto, no tienen un proceso especial, y se deben seguir tramitando por procesos ordinarios.

3. Procedimiento

El reclamo se efectiviza con la simple presentación de solicitud de audiencia, llenando un formulario que confeccionará el Poder Judicial, sin necesidad de escrito de demanda como en cualquier otro proceso.

El único tributo que se deberá abonar es un timbre del Poder Judicial correspondiente al 1 % del monto total reclamado.

No es necesaria la conciliación previa, lo que ha generado una fuerte oposición de la propia Liga de Protección al Consumidor, dado que la mayoría de estos trámites se solucionan hoy en día por medio de la previa conciliación.

4. Audiencias

Recibida la solicitud por el Juez, éste deberá convocar una audiencia dentro de las 48 horas, la cual deberá celebrarse en un plazo máximo de treinta días.

Una vez recibida la notificación personal de la audiencia por el demandado, éste solamente debe asistir a la audiencia, no se debe presentar ningún escrito de contestación de demanda como ocurre normalmente.

De lograrse la conciliación por el Juez, éste labrará un acta el que tendrá la misma fuerza que una sentencia.

5. Prueba

En la audiencia se oirá a las partes, las que formularán sus proposiciones y ofrecerán la prueba pertinente, la cual de ser posible se diligenciará en la audiencia.

Las partes podrán presentar como máximo tres testigos, a los cuales se le formulará el interrogatorio en la misma audiencia, por lo que el día de la audiencia, no solo debe asistir la parte citada, sino que también deben asistir los testigos quienes deberán ser conducidos por cada parte.

En caso de no poder diligenciarse toda la prueba ofrecida, se podrá prorrogar la audiencia por una única vez por un plazo no mayora a quince días.

6. Sentencia

Finalizada la audiencia, el Juez dictará en ese mismo instante la sentencia, donde se pronunciará sobre las defensas interpuestas por el demandado y sus excepciones previas.

El dictado de la sentencia solamente podrá prorrogarse por un plazo de tres días en casos fundados.

Las costas y costos (gastos del proceso y honorarios) serán pagados por quien es vencido, a no ser que el Juez entienda que cada parte asume sus gastos.

7. Recursos

Contra las decisiones del Juez solo podrá interponerse recursos de reposición, y la sentencia definitiva, sólo admitirá los recursos de aclaración y ampliación, por lo que no es posible recurrir mediante la apelación a otro órgano jurisdiccional de mayor jerarquía.

8. Asistencia letrada

La comparecencia en este reclamo, no necesita de asistencia letrada obligatoria (presencia de un abogado) como todos los demás procesos que se tramitan en el poder judicial.

Esta disposición tiene el objetivo del acceso a la justicia para todas las personas, pero el problema que se genera, es que se lleven al ámbito judicial problemas que no son de derecho y que podrían ser fácilmente solucionables en la conciliación realizada por la Liga de defensa al consumidor.

Por otro lado, si una parte asiste con abogado y la otra no, se crea una desigualdad en el proceso, y esto es contrario a los principios de derecho.

Asimismo pueden generarse discusiones legales provenientes de la propia Ley 17.250 (que regula las relaciones de consumo), que personas sin conocimiento de derecho no estarían facultadas a resolver.

9. Plazo

Para poder realizar el reclamo mediante este proceso, el mismo deberá presentarse dentro del año de verificado el acto, hecho u omisión que fundamenta la acción.

La no presentación del reclamo dentro del año, tiene como consecuencia que no se pueda tramitar este proceso sumario, lo que no significa que no se pueda realizar el reclamo por un proceso ordinario de la misma manera que se realiza hasta el momento.

10. Conclusiones

Se crea un proceso judicial sumamente sumario para los reclamos originados en una relación de consumo, tomando como fuente los tribunales de menor cuantía de origen anglosajón.

Nuestro estudio está en condiciones de asistirlos en casos de reclamos basados en la Ley de Relaciones de Consumo 17.250, que se tramiten de acuerdo al procedimiento analizado en el presente informe.

La Ley 18.331, publicada en el Diario Oficial el 18 de agosto del 2008, tiene como cometido fundamental regular la protección de datos personales y la utilización y el funcionamiento de bases de datos.

2. Aplicación

El derecho a la protección de los datos personales se reconoce a toda persona física o jurídica.
La norma hace referencia a los datos personales registrados en cualquier soporte que los haga susceptibles de tratamiento o posibilite su uso en cualquier ámbito.

Se exceptúa la aplicación de esta norma a las bases de datos utilizadas para la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado y aquellas bases de datos creadas y reguladas por leyes especiales.

3. Principios generales

La Ley consagra una serie de principios generales, que son importantes tener en cuenta en la aplicación de la misma.

El principio de finalidad establece que todo dato almacenado o utilizado en una base de datos de cualquier manera posible debe ser utilizado única y exclusivamente para la finalidad que motivaron su obtención.

De acuerdo al principio del previo consentimiento, para el uso de datos privados es necesario el expreso consentimiento de su titular en forma previa a la utilización y almacenamiento de los mismos. El consentimiento a que hace referencia la ley deberá documentarse y éste es revocable.

En base al principio de seguridad y reserva, el usuario de la base de datos debe tomar todas las medidas de seguridad tendientes a proteger la misma de cualquier desviación, adulteración, modificación y perdida, ya sea intencional o no, así como también es responsable de su reserva estando prohibida toda difusión a terceros no autorizados expresamente por su titular.

4. Derecho de acceso a los titulares de los datos

Todo titular de datos tendrá accesos a los mismos con la sola acreditación del documento de identidad en forma totalmente gratuita. Este derecho también es reconocido a cualquiera de sus sucesores universales. En ningún caso la información que se brinda podrá contener datos pertenecientes a terceros.

5. Utilización de los datos

La Ley prevé la posibilidad de recabar, almacenar, etc., datos con fines publicitarios.

Es importante mantener el fin buscado en la recopilación de los datos y no desviarse en los mismos, utilizándolos de manera diversa a la cual fue autorizada.

Se autoriza expresamente la utilización de base de datos destinados a evaluar la conducta comercial en general, la capacidad de pago y aquellos relativos al cumplimiento e incumplimiento de obligaciones con carácter comercial.

Los datos analizados en éste ítem solo pueden ser almacenados por un plazo de hasta cinco años.

Lo que se regula en este punto no es más que el sistema de información utilizado en el sector comercial que provee este tipo de datos.

Consideramos importante estudiar el contrato de compraventa de paquetes accionarios de control, porque es la forma en que normalmente se produce la adquisición de empresas en nuestro país y además, tiene una serie de aspectos que deben ser cuidadosamente previstos por los profesionales intervinientes en este tipo de contrato dado el fundamental rol que juegan en la estructuración de este tipo de transacciones.

Analizaremos las diferentes formas en que se puede realizar la adquisición o toma de control de una empresa; el concepto de compraventa de paquetes accionarios de control; los caracteres del contrato; la forma de estructurar el negocio y sus diferentes etapas; la realización de una auditoría de compra o Due Diligence; las principales cláusulas del contrato y la aplicación de la garantía legal por vicios.

2. Compraventa de paquetes accionarios

El mecanismo que se utiliza en forma más frecuente para adquirir el control de una empresa en nuestro país, es la compraventa de las acciones de la sociedad anónima que explota el establecimiento comercial, y es titular de la empresa.

Es importante desde ya puntualizar que la “empresa” no es objeto de derecho en nuestro ordenamiento jurídico, pero normalmente se habla de la adquisición o compra de la empresa cuando se adquiere el control de la persona jurídica que explota la empresa o los activos que conforman la empresa. Debido a que normalmente se utiliza a la sociedad anónima para realizar la explotación de la empresa, en adelante nos referiremos a la adquisición de la “empresa” o del control de la sociedad anónima.

Debemos distinguir tres conceptos diferentes:

El establecimiento comercial, es un bien, un objeto de derecho que puede ser pasible de relaciones jurídicas, esto es, puede ser enajenado, arrendado, embargado, etc.

La sociedad comercial es en cambio un sujeto de derecho, una persona jurídica capaz de contraer derechos y obligaciones. Normalmente la actividad comercial es desarrollada a través de sociedades anónimas que pueden ser titulares de uno o varios establecimientos comerciales.

Desde un punto de vista económico, podemos definir a la empresa como la organización de capital y trabajo destinada a la producción de bienes y/o servicios. La misma se identifica comúnmente con el sujeto de derecho sociedad anónima, con el objeto de derecho establecimiento comercial, o con ambos.

En esta hipótesis de compra de las acciones, no son de aplicación las normas analizadas relativas a la compra de establecimiento comercial, dado que no estamos ante una enajenación del bien, que pertenece a la misma sociedad, sino que lo que se transfiere son las acciones de la sociedad. El nuevo accionista, toma el control de la sociedad con todas las obligaciones y derechos que esta tiene, adquiriendo en forma indirecta el patrimonio de la sociedad y la empresa.

Martorell [i] explica que el término acción se aplica a tres conceptos que presentan claras diferencias: el de fracción o parte del capital; la expresión jurídica de un conjunto de derechos y obligaciones de quién las posee y el título o documentos representativo de la unidad del capital social. Cuando lo que se adquiere es un conjunto de acciones, que permiten controlar a la sociedad, estamos ante la compra de paquetes accionarios de control. Entiende además que para que un conjunto de acciones pueda ser considerado un “paquete” accionario, debe otorgar a su titular la posibilidad de participar en forma activa en la vida de la sociedad y además debe tener un verdadero valor adicional por la condición de conjunto, donde la división de aquél vaya en detrimento de su valoración como un todo.

Uno de los precursores en el estudio de este tema fue Roca [ii], quién definió al paquete de control como el conjunto de títulos representativos de una cantidad tal de acciones emitidas por una misma sociedad anónima que asegure a su tenedor el gobierno de aquella a través del derecho de designar su directorio, aprobar sus balances, fijar la distribución de utilidades y reformar los estatutos sociales.

Para Lovagnini [iii], el “paquete” no es otra cosa que el instrumento a través del cual se accede al gobierno de un patrimonio, que va a estar conformado por los bienes que lo componen, siendo propiedad de la sociedad a la cual pertenecen, y no del comprador del paquete accionario.

García Tejera [iv] refiere a los “paquetes de acciones” como aquellos que involucran la totalidad o un porcentaje significativo donde además de su valor venal, hay un plus de mayor poder que en las decisiones del órgano administrativo de gobierno adquiere su tenedor.

Existe paquete accionario toda vez que un conjunto organizado de acciones se califica por atribuir a una o más personas una situación de control de derecho, u otra posibilidad de participación relevante y estable en el efectivo ejercicio del poder de una sociedad anónima determinada. [v]

Ferraro Mila [vi] considera que la cualidad de “valor incorporal” del poder de control, susceptible de apreciación pecuniaria independiente de las acciones que conforman el bloque, así como su existencia necesaria e inescindible de éste, marcan una clara diferencia entre la venta de un paquete accionario de control y una simple transferencia de acciones. Esta afirmación se refuerza en la medida que ese poder de control (poder de hecho) presenta las características de constancia y organización que permiten a quien lo detenta ejercerlo de manera continúa y sin restricciones, y que es, como en la especie, transferible, también sin restricciones y en su totalidad (junto con la universitas facti que conforma el bloque de acciones). El poder de control es una “cosa” en sentido mercantil que se transfiere necesariamente con el paquete accionario.

En la medida que a través del paquete se adquiere la posibilidad de tomar las decisiones mencionadas anteriormente y controlar el funcionamiento y marcha de la sociedad, el paquete tiene un valor mayor que la simple suma de las acciones que lo componen. Así como el establecimiento comercial por lo general tiene un mayor valor que los bienes que lo integran individualmente, en el caso del paquete accionario, este también tiene un mayor valor por el control que se obtiene.

La cantidad de acciones o porcentaje a ser adquirido para tomar el control de una sociedad van a depender de la sociedad y de la atomización o no de las acciones de la sociedad. En sociedades que cotizan en bolsa y las acciones son propiedad de miles de inversores, como se da por ejemplo en los Estados Unidos, con un 10% de las acciones se puede obtener el control de la sociedad. En una sociedad con dos socios con el 49% de las acciones y un tercer accionista con el 2%, en la medida que los dos socios mayoritarios no estén de acuerdo y resuelvan en conjunto, la adquisición del 2% de las acciones tendría un valor mayor porque otorgaría al socio de 49% que lo adquiera el control de la sociedad.

Cuando se compran acciones que no otorguen al adquirente el control sobre la sociedad, no estaríamos ante lo que denominamos una compra de paquete accionario de control sino ante una compraventa de acciones. Esta distinción es importante porque no existirían vicios relativos a la falta de control por el adquirente y además en estos casos las garantías por pasivos ocultos y consistencia patrimonial son por lo general de menor extensión que en la compra de paquetes accionarios de control, que en los que el precio se fija en base a un determinado patrimonio.

En diciembre de 2003 se sancionó la Ley 17.703 que regula la figura del fideicomiso en Uruguay. De esta forma se consagró en la legislación Uruguaya una modalidad de negocio jurídico de significativo desarrollo en varios países y que puede ser de gran utilidad para la administración de patrimonios, canalización de inversiones, constitución de garantías, solución de crisis empresariales y securitización de activos.

La utilización de esta figura conjuntamente con las sociedades anónimas Uruguayas que pueden tener acciones al portador y estar exentas de tributos, en la medida que realicen su actividad o tengan sus activos fuera del territorio nacional, pueden hacer la combinación del fideicomiso con la sociedad anónima Uruguaya un instrumento de gran versatilidad e innumerables ventajas.

2. Sujetos intervinientes

2.1 Fideicomitente

El fideicomitente es el titular de los bienes que se entregan en propiedad al fideicomiso, para que sean destinados a los fines previstos en el acto constitutivo del mismo. Los bienes pueden ser actuales o futuros.

Puede ser una persona física o una persona jurídica, como por ejemplo una sociedad anónima con acciones al portador y un director proporcionado por nuestro estudio.

2.2 Fiduciario

El fiduciario es la persona encargada de administrar los bienes que integran el fideicomiso de forma tal de obtener los fines buscados con la creación del fideicomiso. A tales efectos, el fiduciario deberá cumplir con las instrucciones previstas en el acto constitutivo del fideicomiso y será la persona que podrá disponer de los bienes y derechos que integren el patrimonio del fideicomiso. Podrá ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, como por ejemplo una sociedad anónima con acciones al portador y un director proporcionado por nuestro estudio. Pueden coincidir el fiduciario y fideicomitente.

En caso de que el fiduciario actúe como tal en más de cinco fideicomisos en el año calendario, será considerado un fiduciario profesional y estará sujeto a una serie de requisitos de registro e información.

El fiduciario tiene la obligación, que no puede ser dispensada, de rendir cuentas por lo menos en forma anual. Además debe llevar una contabilidad separada y guardar reserva de las operaciones, actos, contratos e información que se relacione con el fideicomiso.

Para el fiduciario rige el estándar de actuación de la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios y no se puede exonerar de los daños causados por su dolo o culpa grave.

El fiduciario es responsable por las obligaciones tributarias del fideicomiso.

2.3 Beneficiario

Beneficiario es la persona que obtendrá los beneficios que genera el fideicomiso. El beneficiario puede ser el propio fideicomitente o un tercero, ya sea persona física o jurídica, como por ejemplo una sociedad anónima con acciones al portador y un director proporcionado por nuestro estudio. Puede ser una persona futura que no exista al tiempo de su otorgamiento y pueden haber beneficiarios conjuntos o sucesivos.

No puede ser beneficiario el fiduciario, salvo en los casos de fideicomisos de garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera.

3. Propiedad fiduciaria

Los bienes y derechos que integran el fideicomiso constituyen un patrimonio de afectación, separado e independiente de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario. Esto significa que:

• Ni los acreedores del fiduciario ni del fideicomitente pueden atacar los bienes administrados por el fiduciario.
• Los acreedores del beneficiario tampoco podrán atacar los bienes mientras integren el fideicomiso, pero si podrán atacar los frutos que genere el fideicomiso.
• El fiduciario no responde con sus bienes por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso.

4. Aspectos tributarios

En base al principio de territorialidad que rige en nuestro ordenamiento jurídico en materia tributaria, en la medida que la actividad o los bienes del fideicomitente, fideicomiso y beneficiario sean del exterior, no recaerán tributos sobre el fideicomitente y beneficiario, y tampoco sobre el fideicomiso.

En caso de que el fiduciario sea una sociedad anónima Uruguaya de zona franca, tampoco corresponderá abonar tributo alguno sobre los ingresos del fiduciario.

En la medida que fideicomitente, beneficiario, fiduciario y el fideicomiso obtengan rentas o tengas activos en Uruguay, pueden estar sujetos a tributos, salvo que sean sociedades anónimas de zona franca.

5. Formalidades para su constitución

El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por testamento, por escritura privada con certificación de firmas o necesariamente pública en la medida que inmuebles integren el fideicomiso.

El fideicomiso puede ser constituido en el extranjero, debiendo legalizarse, protocolizarse e inscribirse en Uruguay.

El fideicomiso deber ser inscripto en Registro de Actos Personales y se debe individualizar: nombre y apellido de fideicomitente y fiduciario, domicilio, nacionalidad y documento.

Si son personas jurídicas nacionales o extranjeras se debe indicar: tipo social, domicilio, inscripción en el Registro Único de Contribuyentes de la DGI. Además se deben identificar los bienes que integran el fideicomiso y su posterior destino. Las sociedades extranjeras que sean fideicomitentes no necesitan constituirse como sucursales en Uruguay.

6. Ejemplos de operativas posibles

6.1 Administración de patrimonios

El fin buscado utilizando un fideicomiso para la administración de patrimonios puede estar vinculado a temas sucesorios, matrimoniales, hijos naturales; planificación tributaria o anonimato con relación a determinados inversiones; o la simple administración de un patrimonio, realizando el pago de las rentas obtenidas.

La transferencia de los bienes a una sociedad anónima con acciones al portador, para que esta actúe como fideicomitente, y luego la actuación por otra sociedad anónima con acciones al portador, para que actúe como fiduciaria, permiten mantener el anonimato de las operativas planteadas y manejar la propiedad fiduciaria mediante la simple entrega de acciones y el “control” del director de la sociedad anónima fiduciaria.

Nuestro estudio está en condiciones de poner en funcionamiento las sociedades anónimas con acciones al portador y directores bajo nuestro control en el plazo de 72 horas.

6.2 Otorgamiento de garantías

La utilización de un fideicomiso para constituir garantías puede ser útil para evitar ejecuciones costosas y que se demoran en el tiempo. A través del fideicomiso de garantía el acreedor puede acelerar el proceso de recuperación de su crédito, obteniendo la propiedad del bien en garantía.

6.3 Inversiones con varios participantes

En caso de negocios complejos como la construcción de rutas, desarrollos inmobiliarios, etc. el fideicomiso permite manejar el flujo de fondos y asegurar los derechos de los diferentes sujetos intervinientes poniendo la administración a cargo de un tercero.

6.4 Proyectos de inversión o financiamiento de empresas

Se puede aislar un flujo de fondos y emitir valores como contrapartida, mejorando de esta forma la calidad del crédito.

6.5 Refinanciación y liquidación de empresas

A través del fideicomiso se puede generar una ingeniería de refinanciación y garantías, con la administración a cargo de un tercero. El fideicomiso permite procesos de liquidación ordenados, creando un procedimiento alternativo a la quiebra.

6.6 Administración de instituciones

Puede ser utilizado para confiar a terceros especialmente capacitados la administración de instituciones como parques, clubes deportivos, instituciones científicas, etc.

6.7 Desarrollos inmobiliarios.

Hemos participado en la utilización de fideicomisos para realizar desarrollos inmobiliarios, por ejemplo, en la construcción de edificios mediante la participación de diferentes inversores. Estamos en condiciones de actuar como fiduciarios en este tipo de proyecto, otorgando seguridad a los inversores y el desarrollador sobre el manejo de su inversión.

Los principales aspectos que hacen considerar a Uruguay y las Sociedades Anónimas Uruguayas al momento de planificar operaciones de negocios offshore, regionales o internacionales, son:

• la total libertad para el movimiento de fondos y cambios,
• un buen sistema financiero con fuerte secreto bancario y
• la existencia de sociedades anónimas con acciones al portador que permiten mantener el anonimato de sus accionistas.

II. Sociedades anónimas

Existen tres tipos de sociedades anónimas que permiten realizar diferentes tipos de operativas fuera de Uruguay, con importantes beneficios tributarios.

1. Sociedad Anónima Financiera de Inversión (SAFI)

Las SAFI, normalmente identificadas como Sociedades “Off-Shore”, deben realizar directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, inversiones en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios.

Las SAFI abonan como único tributo el 0,3% anual sobre su capital y reservas, estando pues exentas de todo otro tributo sobre sus rentas, patrimonio, etc.

La Ley de Reforma Tributaria prohibió la constitución de nuevas SAFIs a partir del 1ero de julio de 2007 y además estableció que mantendrán el régimen tributario especial hasta el 31 de diciembre de 2010.

2. Sociedad Anónima de Zona Franca (SAZF)

Las zonas francas son zonas de libre comercio e industrialización, vigiladas y controladas por las autoridades uruguayas y administradas por el Estado y/o empresarios privados, los que disponen de las instalaciones.

Las sociedades anónimas de zona franca están pensadas para desarrollar en forma exclusiva las actividades inherentes al usuario de zona franca. Usuario de zona franca es el que adquiere el derecho a desarrollar las actividades antes citadas, gozando de total exoneración de impuestos nacionales (rentas, patrimonio, valor agregado, etc.) sobre las actividades llevadas a cabo por las empresas usuarias, total exoneración de impuestos de importación-exportación sobre las entradas y salidas de mercaderías a y desde la zona franca.

Las principales operaciones que se realizan con este tipo de sociedad son: establecimiento de centros de distribución y depósitos, call centres, prestación de servicios compartidos, prestación de servicios financieros y profesionales, desarrollo de software. La excelente calidad de la mano de obra Uruguaya y los bajos costos de la misma, permiten realizar en estas actividades en forma muy eficiente.

3. Sociedad Anónima Local

La sociedad anónima local es la sociedad anónima que se utiliza para realizar actividades en Uruguay, pero puedo ser utilizara para realizar actividad en el exterior dado que en base al principio de territorialidad, en la medida que no obtenga rentas o activo en Uruguay, estará exenta del pago de tributos en Uruguay. La sociedad anónima local tiene la ventaja, respecto de la SAFI, de que no está catalogada como una sociedad “off-shore”.

4. Características generales de las sociedades anónimas mencionadas

Es posible, y es lo que habitualmente se hace en la práctica, adquirir una sociedad ya constituida y autorizada y que no haya tenido actividad previa, lo cual permite a la sociedad comenzar sus actividades prácticamente de inmediato.

Constituida la sociedad las acciones representativas del capital social pueden pertenecer en su totalidad a un solo accionista. Los accionistas pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, residentes o no en el Uruguay. Las acciones pueden ser al portador o nominativas y deben tener un valor nominal. Los accionistas pueden actuar representados por carta poder.

El Directorio podrá estar integrado, según lo establezca el estatuto, por una o más personas físicas o jurídicas, las que podrán ser nacionales o extranjeras, residentes o no en el Uruguay. El Directorio podrá reunirse en el país o en el extranjero, con la frecuencia que se crea conveniente y obligatoriamente cuando lo imponga el estatuto.*

Las sociedades deben realizar por lo menos una Asamblea Ordinaria de Accionistas anual que apruebe el balance, decida sobre el destino de las utilidades y designe directores, salvo que en este último caso el estatuto prevea períodos más largos para el ejercicio del cargo de director. Las Asambleas de Accionistas deberán llevarse a cabo en el país.

5. Posibilidades de utilización de las sociedades anónimas Uruguayas

Son útiles a empresas multinacionales para realizar operativas de trading, en las cuales se utilizaría una sociedad anónima para participar intermediando en negocios de compraventa internacional entre terceros países. El envío de la mercadería se realiza directamente desde el país de origen a su destino final, no siendo necesario su pasaje por Uruguay.

Realización de cobros y pagos en el exterior originados por diferentes motivos tales como prestación de servicios, asesoramientos, comisiones, etc., a los efectos de concentrar las ganancias en la sociedad anónima y disminuir los tributos a ser abonados.

Centralización de la tesorería con la consiguiente ganancia en eficiencia en el manejo de los fondos que supone reunirlos y distribuirlos en función de necesidades globales de un área o de un grupo regional, etc.

Titularidad de una marca o patente que es licenciada a diferentes sociedades, concentrando las regalías en la sociedad anónima de modo de disminuir el impuesto que se abona sobre estas.

Realización de inversiones de diferente tipo, ya sea en bienes inmuebles en el exterior como muebles: inversiones de riesgo, valores de diferentes países, acciones, etc.

A los efectos de evitar normas sucesorias, las acciones al portador de la sociedad anónima le permiten ser propietaria de un inmueble por ejemplo y transmitirlo libremente Además al no existir una transmisión hereditaria se evita el impuesto a las herencias. Un efecto similar se puede lograr en caso de disolución de la sociedad conyugal.

Las acciones al portador también permiten mantener el anonimato en cuanto a la propiedad de determinados bienes, así el fisco extranjero no tiene conocimiento de la titularidad de bienes por determinadas personas. De esta forma se puede disminuir el impuesto a la renta y al patrimonio de las personas físicas o sociedades. Esto es posible debido al secreto bancario y profesional existente en nuestro país y la posibilidad de las acciones al portador de la sociedad anónima.

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* Nuestro estudio puede proveer directores para la realización de determinadas operativas.

En esta entrega analizaremos las diferentes reservas que regula la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC). Entendemos que el tema es de particular interés dado que al momento de realizarse el proyecto de distribución de utilidades, concomitantemente con la aprobación de los Estados Contables, se debe decidir sobre la constitución de reservas.

2. Concepto de reserva

La LSC no define las reservas, pero a todos los efectos previstos en la norma, de acuerdo con lo establecido por la Orden de Servicio 6/90 de la Inspección General de Hacienda (actualmente la Auditoría Interna de la Nación), reservas son aquellas ganancias retenidas en la empresa por la expresa voluntad social o por disposiciones legales o estatutarias.

Son utilidades generadas por la sociedad, que debido a la existencia de una obligación legal de constituirlas o simplemente por voluntad social, no se distribuyen y se mantienen en el patrimonio a los efectos de autofinanciar al ente societario.

La LSC regula la reserva legal, las reservas libres y las reservas estatutarias. A continuación realizamos el análisis de cada una de ellas en función de las previsiones normativas al respecto.

3. Reserva legal

La reserva legal está prevista por el artículo 93 de la LSC donde se establece que, las sociedades deberán destinar no menos del 5% (cinco por ciento) de las utilidades netas que arroje el Estado de Resultados del ejercicio, para la formación de un fondo de reserva hasta alcanzar un 20% (veinte por ciento) del capital social. Además se prevé que cuando la reserva quede disminuida por cualquier razón, no podrán distribuirse ganancias hasta su reintegro.

La referencia al capital social en este artículo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 8 del Decreto 335/90, refiere a capital integrado. Al cierre del primer ejercicio económico, en una sociedad que tiene un capital integrado de 1000, si hay resultados positivos, se deberá destinar el 5% de los mismos a constituir la reserva legal, hasta llegar al 20% del capital integrado.

Por ejemplo, si los resultados del ejercicio son de 1000, se deberán destinar 50 a la reserva legal. En caso de que los resultados del ejercicio sean 10.000, a la reserva legal se deberán destinar 200. Si bien el 5% de los resultados son 500, la reserva legal tiene un máximo que está dado por el 20% del capital integrado, por eso se deben destinar solamente 200 a constituir la misma. La reserva prevista en esta norma no puede superar el 20% del capital integrado, no puede ser aumentada por previsiones contenidas en el estatuto o resoluciones de los órganos societarios. Si esto fuera así, los montos en exceso de los topes ya mencionados serán consideradas de libre disposición, y deberán cumplir con los requisitos para su formación que se analizarán más adelante.

El inciso segundo del artículo 93 también establece que en caso de que la reserva quede disminuida por cualquier motivo, no podrán distribuirse ganancias hasta su reintegro. En caso de que la reserva se hubiera constituido hasta el 20% del capital integrado y se vea disminuida por ejemplo porque se absorben pérdidas o porque se resuelve su capitalización y queda disminuida a cero, analizaremos a continuación cuál es el procedimiento para reconstituir la misma.

La Auditoría Interna de la Nación, entiende que con los resultados del ejercicio, en primer lugar se deben cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores, luego reintegrar la reserva legal, en tercer lugar destinar el 5% para incrementar la reserva legal y finalmente en caso que corresponda abonar el dividendo mínimo obligatorio previsto en el artículo 320 de la LSC.

Veamos el siguiente ejemplo:

Se realiza un aumento de capital integrado a 200, capitalizando los ajustes al patrimonio y la reserva legal. La sociedad en el próximo ejercicio económico obtiene un resultado de 100 que desea distribuir. La situación patrimonial es la siguiente:

De acuerdo con lo mencionado anteriormente, al momento de distribuir el resultado, se debe recomponer la reserva legal y destinar a la reserva legal el 5% de acuerdo con lo previsto por el artículo 93.

Los 25 destinados a la reserva legal se deben a que en primer lugar, se recompuso la reserva legal existente que era de 20 y luego se destina a la formación de la reserva legal el 5% de los resultados del ejercicio.

4. Reservas libres

El artículo 93 además prevé que en cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas siempre que las mismas sean razonables, respondan a una prudente administración y resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social, sin perjuicio de las convenidas en el contrato.

Estas reservas previstas por el último inciso del artículo 93 son las denominadas reservas libres, son aquellas que se resuelven crear por la asamblea de accionistas para autofinanciar la sociedad. El problema es buscar el balance entre el autofinanciamiento societario y el interés del accionista de que se distribuyan las utilidades. Todos los accionistas tienen acciones pero no todos tienen el mismo interés en la sociedad y las mismas expectativas. El interés del accionista mayoritario puede ser no distribuir las utilidades, mientras que un minoritario puede pretender percibir utilidades y ver frustradas sus expectativas mediante la creación sistemática de reservas libres por el primero.

La creación de este tipo de reserva afecta la distribución de utilidades dado que en lugar de repartirse las ganancias, las mismas quedan retenidas por la sociedad. Por esta razón, la LSC exige el cumplimiento de una serie de requisitos para poder crear estas reservas: que sean razonables, que respondan a una prudente administración y que resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social. Además de los requisitos previstos en el inciso final del artículo 93, el artículo 92 referente a la memoria exige a los administradores al presentar la memoria explicativa del balance, establecer las razones por las cuales se proponga la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente.

Ante la decisión de crear reservas libres, que afectan el derecho del accionista a participar en las ganancias sociales, que es un derecho fundamental (artículo 319) y la causa del contrato de sociedad, el accionista que se ve afectado tendría diferentes mecanismos de defensa para proteger sus derechos previstos por la LSC.

Una primera opción podría ser la impugnación de la resolución de la asamblea que adopta esta decisión. En caso de no cumplirse con las condiciones previstas en el inciso final del artículo 93, estaríamos ante una violación de la ley y además se estaría afectando el derecho del accionista a percibir utilidades, encuadrando ambas hipótesis dentro de las previstas por el artículo 365 como causales para la impugnación de las resoluciones de asambleas.

En función de lo previsto por el artículo 324, en caso de entenderse que existió un ejercicio abusivo del derecho al voto, se podrían reclamar a los accionistas mayoritarios los daños y perjuicios resultantes.

Por último, se debe tener en cuenta que si la memoria presentada por los administradores no establece en forma clara y precisa las razones por las cuales se resuelve la creación de las reservas, éstos podrían ser responsables ante los accionistas en virtud de lo previsto por el artículo 391 de la LSC que los hace responsables ante la sociedad, los accionistas y terceros en forma solidaria, por los daños y perjuicios resultantes de la violación de la ley y por el mal desempeño de su cargo.

5. Reservas estatutarias

Son las indicadas e impuestas por el estatuto al momento de constitución de la sociedad o incorporadas posteriormente a través de una reforma de los mismos. El artículo 93 las diferencia de las reservas libres cuando en el inciso final establece las condiciones para crear las reservas libres, sin perjuicio de las convenidas en el contrato. Si bien las reservas estatutarias también limitan la distribución de utilidades, al estar previstas en el contrato social, el accionista de la sociedad conoce esta situación. A diferencia de las reservas libres, su constitución es obligatoria y para dejar de constituirlas habría que modificar el estatuto.

Los derechos del accionista minoritario que no está de acuerdo en la creación de reservas estatutarias se podrían ver afectados si se reforma el estatuto y se crea la obligación de constituir una reserva estatutaria. El supuesto de creación de estas reservas no está contemplado por la LSC como un supuesto de reforma del estatuto que otorgue al accionista derecho de receso como forma de protegerlo ante este tipo de decisión.

Dr. Luis Lapique

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Publicado originalmente en Economía y Mercado de El País.