La Ley 18.331, publicada en el Diario Oficial el 18 de agosto del 2008, tiene como cometido fundamental regular la protección de datos personales y la utilización y el funcionamiento de bases de datos.

2. Aplicación

El derecho a la protección de los datos personales se reconoce a toda persona física o jurídica.
La norma hace referencia a los datos personales registrados en cualquier soporte que los haga susceptibles de tratamiento o posibilite su uso en cualquier ámbito.

Se exceptúa la aplicación de esta norma a las bases de datos utilizadas para la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado y aquellas bases de datos creadas y reguladas por leyes especiales.

3. Principios generales

La Ley consagra una serie de principios generales, que son importantes tener en cuenta en la aplicación de la misma.

El principio de finalidad establece que todo dato almacenado o utilizado en una base de datos de cualquier manera posible debe ser utilizado única y exclusivamente para la finalidad que motivaron su obtención.

De acuerdo al principio del previo consentimiento, para el uso de datos privados es necesario el expreso consentimiento de su titular en forma previa a la utilización y almacenamiento de los mismos. El consentimiento a que hace referencia la ley deberá documentarse y éste es revocable.

En base al principio de seguridad y reserva, el usuario de la base de datos debe tomar todas las medidas de seguridad tendientes a proteger la misma de cualquier desviación, adulteración, modificación y perdida, ya sea intencional o no, así como también es responsable de su reserva estando prohibida toda difusión a terceros no autorizados expresamente por su titular.

4. Derecho de acceso a los titulares de los datos

Todo titular de datos tendrá accesos a los mismos con la sola acreditación del documento de identidad en forma totalmente gratuita. Este derecho también es reconocido a cualquiera de sus sucesores universales. En ningún caso la información que se brinda podrá contener datos pertenecientes a terceros.

5. Utilización de los datos

La Ley prevé la posibilidad de recabar, almacenar, etc., datos con fines publicitarios.

Es importante mantener el fin buscado en la recopilación de los datos y no desviarse en los mismos, utilizándolos de manera diversa a la cual fue autorizada.

Se autoriza expresamente la utilización de base de datos destinados a evaluar la conducta comercial en general, la capacidad de pago y aquellos relativos al cumplimiento e incumplimiento de obligaciones con carácter comercial.

Los datos analizados en éste ítem solo pueden ser almacenados por un plazo de hasta cinco años.

Lo que se regula en este punto no es más que el sistema de información utilizado en el sector comercial que provee este tipo de datos.

Consideramos importante estudiar el contrato de compraventa de paquetes accionarios de control, porque es la forma en que normalmente se produce la adquisición de empresas en nuestro país y además, tiene una serie de aspectos que deben ser cuidadosamente previstos por los profesionales intervinientes en este tipo de contrato dado el fundamental rol que juegan en la estructuración de este tipo de transacciones.

Analizaremos las diferentes formas en que se puede realizar la adquisición o toma de control de una empresa; el concepto de compraventa de paquetes accionarios de control; los caracteres del contrato; la forma de estructurar el negocio y sus diferentes etapas; la realización de una auditoría de compra o Due Diligence; las principales cláusulas del contrato y la aplicación de la garantía legal por vicios.

2. Compraventa de paquetes accionarios

El mecanismo que se utiliza en forma más frecuente para adquirir el control de una empresa en nuestro país, es la compraventa de las acciones de la sociedad anónima que explota el establecimiento comercial, y es titular de la empresa.

Es importante desde ya puntualizar que la “empresa” no es objeto de derecho en nuestro ordenamiento jurídico, pero normalmente se habla de la adquisición o compra de la empresa cuando se adquiere el control de la persona jurídica que explota la empresa o los activos que conforman la empresa. Debido a que normalmente se utiliza a la sociedad anónima para realizar la explotación de la empresa, en adelante nos referiremos a la adquisición de la “empresa” o del control de la sociedad anónima.

Debemos distinguir tres conceptos diferentes:

El establecimiento comercial, es un bien, un objeto de derecho que puede ser pasible de relaciones jurídicas, esto es, puede ser enajenado, arrendado, embargado, etc.

La sociedad comercial es en cambio un sujeto de derecho, una persona jurídica capaz de contraer derechos y obligaciones. Normalmente la actividad comercial es desarrollada a través de sociedades anónimas que pueden ser titulares de uno o varios establecimientos comerciales.

Desde un punto de vista económico, podemos definir a la empresa como la organización de capital y trabajo destinada a la producción de bienes y/o servicios. La misma se identifica comúnmente con el sujeto de derecho sociedad anónima, con el objeto de derecho establecimiento comercial, o con ambos.

En esta hipótesis de compra de las acciones, no son de aplicación las normas analizadas relativas a la compra de establecimiento comercial, dado que no estamos ante una enajenación del bien, que pertenece a la misma sociedad, sino que lo que se transfiere son las acciones de la sociedad. El nuevo accionista, toma el control de la sociedad con todas las obligaciones y derechos que esta tiene, adquiriendo en forma indirecta el patrimonio de la sociedad y la empresa.

Martorell [i] explica que el término acción se aplica a tres conceptos que presentan claras diferencias: el de fracción o parte del capital; la expresión jurídica de un conjunto de derechos y obligaciones de quién las posee y el título o documentos representativo de la unidad del capital social. Cuando lo que se adquiere es un conjunto de acciones, que permiten controlar a la sociedad, estamos ante la compra de paquetes accionarios de control. Entiende además que para que un conjunto de acciones pueda ser considerado un “paquete” accionario, debe otorgar a su titular la posibilidad de participar en forma activa en la vida de la sociedad y además debe tener un verdadero valor adicional por la condición de conjunto, donde la división de aquél vaya en detrimento de su valoración como un todo.

Uno de los precursores en el estudio de este tema fue Roca [ii], quién definió al paquete de control como el conjunto de títulos representativos de una cantidad tal de acciones emitidas por una misma sociedad anónima que asegure a su tenedor el gobierno de aquella a través del derecho de designar su directorio, aprobar sus balances, fijar la distribución de utilidades y reformar los estatutos sociales.

Para Lovagnini [iii], el “paquete” no es otra cosa que el instrumento a través del cual se accede al gobierno de un patrimonio, que va a estar conformado por los bienes que lo componen, siendo propiedad de la sociedad a la cual pertenecen, y no del comprador del paquete accionario.

García Tejera [iv] refiere a los “paquetes de acciones” como aquellos que involucran la totalidad o un porcentaje significativo donde además de su valor venal, hay un plus de mayor poder que en las decisiones del órgano administrativo de gobierno adquiere su tenedor.

Existe paquete accionario toda vez que un conjunto organizado de acciones se califica por atribuir a una o más personas una situación de control de derecho, u otra posibilidad de participación relevante y estable en el efectivo ejercicio del poder de una sociedad anónima determinada. [v]

Ferraro Mila [vi] considera que la cualidad de “valor incorporal” del poder de control, susceptible de apreciación pecuniaria independiente de las acciones que conforman el bloque, así como su existencia necesaria e inescindible de éste, marcan una clara diferencia entre la venta de un paquete accionario de control y una simple transferencia de acciones. Esta afirmación se refuerza en la medida que ese poder de control (poder de hecho) presenta las características de constancia y organización que permiten a quien lo detenta ejercerlo de manera continúa y sin restricciones, y que es, como en la especie, transferible, también sin restricciones y en su totalidad (junto con la universitas facti que conforma el bloque de acciones). El poder de control es una “cosa” en sentido mercantil que se transfiere necesariamente con el paquete accionario.

En la medida que a través del paquete se adquiere la posibilidad de tomar las decisiones mencionadas anteriormente y controlar el funcionamiento y marcha de la sociedad, el paquete tiene un valor mayor que la simple suma de las acciones que lo componen. Así como el establecimiento comercial por lo general tiene un mayor valor que los bienes que lo integran individualmente, en el caso del paquete accionario, este también tiene un mayor valor por el control que se obtiene.

La cantidad de acciones o porcentaje a ser adquirido para tomar el control de una sociedad van a depender de la sociedad y de la atomización o no de las acciones de la sociedad. En sociedades que cotizan en bolsa y las acciones son propiedad de miles de inversores, como se da por ejemplo en los Estados Unidos, con un 10% de las acciones se puede obtener el control de la sociedad. En una sociedad con dos socios con el 49% de las acciones y un tercer accionista con el 2%, en la medida que los dos socios mayoritarios no estén de acuerdo y resuelvan en conjunto, la adquisición del 2% de las acciones tendría un valor mayor porque otorgaría al socio de 49% que lo adquiera el control de la sociedad.

Cuando se compran acciones que no otorguen al adquirente el control sobre la sociedad, no estaríamos ante lo que denominamos una compra de paquete accionario de control sino ante una compraventa de acciones. Esta distinción es importante porque no existirían vicios relativos a la falta de control por el adquirente y además en estos casos las garantías por pasivos ocultos y consistencia patrimonial son por lo general de menor extensión que en la compra de paquetes accionarios de control, que en los que el precio se fija en base a un determinado patrimonio.

En diciembre de 2003 se sancionó la Ley 17.703 que regula la figura del fideicomiso en Uruguay. De esta forma se consagró en la legislación Uruguaya una modalidad de negocio jurídico de significativo desarrollo en varios países y que puede ser de gran utilidad para la administración de patrimonios, canalización de inversiones, constitución de garantías, solución de crisis empresariales y securitización de activos.

La utilización de esta figura conjuntamente con las sociedades anónimas Uruguayas que pueden tener acciones al portador y estar exentas de tributos, en la medida que realicen su actividad o tengan sus activos fuera del territorio nacional, pueden hacer la combinación del fideicomiso con la sociedad anónima Uruguaya un instrumento de gran versatilidad e innumerables ventajas.

2. Sujetos intervinientes

2.1 Fideicomitente

El fideicomitente es el titular de los bienes que se entregan en propiedad al fideicomiso, para que sean destinados a los fines previstos en el acto constitutivo del mismo. Los bienes pueden ser actuales o futuros.

Puede ser una persona física o una persona jurídica, como por ejemplo una sociedad anónima con acciones al portador y un director proporcionado por nuestro estudio.

2.2 Fiduciario

El fiduciario es la persona encargada de administrar los bienes que integran el fideicomiso de forma tal de obtener los fines buscados con la creación del fideicomiso. A tales efectos, el fiduciario deberá cumplir con las instrucciones previstas en el acto constitutivo del fideicomiso y será la persona que podrá disponer de los bienes y derechos que integren el patrimonio del fideicomiso. Podrá ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, como por ejemplo una sociedad anónima con acciones al portador y un director proporcionado por nuestro estudio. Pueden coincidir el fiduciario y fideicomitente.

En caso de que el fiduciario actúe como tal en más de cinco fideicomisos en el año calendario, será considerado un fiduciario profesional y estará sujeto a una serie de requisitos de registro e información.

El fiduciario tiene la obligación, que no puede ser dispensada, de rendir cuentas por lo menos en forma anual. Además debe llevar una contabilidad separada y guardar reserva de las operaciones, actos, contratos e información que se relacione con el fideicomiso.

Para el fiduciario rige el estándar de actuación de la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios y no se puede exonerar de los daños causados por su dolo o culpa grave.

El fiduciario es responsable por las obligaciones tributarias del fideicomiso.

2.3 Beneficiario

Beneficiario es la persona que obtendrá los beneficios que genera el fideicomiso. El beneficiario puede ser el propio fideicomitente o un tercero, ya sea persona física o jurídica, como por ejemplo una sociedad anónima con acciones al portador y un director proporcionado por nuestro estudio. Puede ser una persona futura que no exista al tiempo de su otorgamiento y pueden haber beneficiarios conjuntos o sucesivos.

No puede ser beneficiario el fiduciario, salvo en los casos de fideicomisos de garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera.

3. Propiedad fiduciaria

Los bienes y derechos que integran el fideicomiso constituyen un patrimonio de afectación, separado e independiente de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario. Esto significa que:

• Ni los acreedores del fiduciario ni del fideicomitente pueden atacar los bienes administrados por el fiduciario.
• Los acreedores del beneficiario tampoco podrán atacar los bienes mientras integren el fideicomiso, pero si podrán atacar los frutos que genere el fideicomiso.
• El fiduciario no responde con sus bienes por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso.

4. Aspectos tributarios

En base al principio de territorialidad que rige en nuestro ordenamiento jurídico en materia tributaria, en la medida que la actividad o los bienes del fideicomitente, fideicomiso y beneficiario sean del exterior, no recaerán tributos sobre el fideicomitente y beneficiario, y tampoco sobre el fideicomiso.

En caso de que el fiduciario sea una sociedad anónima Uruguaya de zona franca, tampoco corresponderá abonar tributo alguno sobre los ingresos del fiduciario.

En la medida que fideicomitente, beneficiario, fiduciario y el fideicomiso obtengan rentas o tengas activos en Uruguay, pueden estar sujetos a tributos, salvo que sean sociedades anónimas de zona franca.

5. Formalidades para su constitución

El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por testamento, por escritura privada con certificación de firmas o necesariamente pública en la medida que inmuebles integren el fideicomiso.

El fideicomiso puede ser constituido en el extranjero, debiendo legalizarse, protocolizarse e inscribirse en Uruguay.

El fideicomiso deber ser inscripto en Registro de Actos Personales y se debe individualizar: nombre y apellido de fideicomitente y fiduciario, domicilio, nacionalidad y documento.

Si son personas jurídicas nacionales o extranjeras se debe indicar: tipo social, domicilio, inscripción en el Registro Único de Contribuyentes de la DGI. Además se deben identificar los bienes que integran el fideicomiso y su posterior destino. Las sociedades extranjeras que sean fideicomitentes no necesitan constituirse como sucursales en Uruguay.

6. Ejemplos de operativas posibles

6.1 Administración de patrimonios

El fin buscado utilizando un fideicomiso para la administración de patrimonios puede estar vinculado a temas sucesorios, matrimoniales, hijos naturales; planificación tributaria o anonimato con relación a determinados inversiones; o la simple administración de un patrimonio, realizando el pago de las rentas obtenidas.

La transferencia de los bienes a una sociedad anónima con acciones al portador, para que esta actúe como fideicomitente, y luego la actuación por otra sociedad anónima con acciones al portador, para que actúe como fiduciaria, permiten mantener el anonimato de las operativas planteadas y manejar la propiedad fiduciaria mediante la simple entrega de acciones y el “control” del director de la sociedad anónima fiduciaria.

Nuestro estudio está en condiciones de poner en funcionamiento las sociedades anónimas con acciones al portador y directores bajo nuestro control en el plazo de 72 horas.

6.2 Otorgamiento de garantías

La utilización de un fideicomiso para constituir garantías puede ser útil para evitar ejecuciones costosas y que se demoran en el tiempo. A través del fideicomiso de garantía el acreedor puede acelerar el proceso de recuperación de su crédito, obteniendo la propiedad del bien en garantía.

6.3 Inversiones con varios participantes

En caso de negocios complejos como la construcción de rutas, desarrollos inmobiliarios, etc. el fideicomiso permite manejar el flujo de fondos y asegurar los derechos de los diferentes sujetos intervinientes poniendo la administración a cargo de un tercero.

6.4 Proyectos de inversión o financiamiento de empresas

Se puede aislar un flujo de fondos y emitir valores como contrapartida, mejorando de esta forma la calidad del crédito.

6.5 Refinanciación y liquidación de empresas

A través del fideicomiso se puede generar una ingeniería de refinanciación y garantías, con la administración a cargo de un tercero. El fideicomiso permite procesos de liquidación ordenados, creando un procedimiento alternativo a la quiebra.

6.6 Administración de instituciones

Puede ser utilizado para confiar a terceros especialmente capacitados la administración de instituciones como parques, clubes deportivos, instituciones científicas, etc.

6.7 Desarrollos inmobiliarios.

Hemos participado en la utilización de fideicomisos para realizar desarrollos inmobiliarios, por ejemplo, en la construcción de edificios mediante la participación de diferentes inversores. Estamos en condiciones de actuar como fiduciarios en este tipo de proyecto, otorgando seguridad a los inversores y el desarrollador sobre el manejo de su inversión.

Los principales aspectos que hacen considerar a Uruguay y las Sociedades Anónimas Uruguayas al momento de planificar operaciones de negocios offshore, regionales o internacionales, son:

• la total libertad para el movimiento de fondos y cambios,
• un buen sistema financiero con fuerte secreto bancario y
• la existencia de sociedades anónimas con acciones al portador que permiten mantener el anonimato de sus accionistas.

II. Sociedades anónimas

Existen tres tipos de sociedades anónimas que permiten realizar diferentes tipos de operativas fuera de Uruguay, con importantes beneficios tributarios.

1. Sociedad Anónima Financiera de Inversión (SAFI)

Las SAFI, normalmente identificadas como Sociedades “Off-Shore”, deben realizar directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, inversiones en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios.

Las SAFI abonan como único tributo el 0,3% anual sobre su capital y reservas, estando pues exentas de todo otro tributo sobre sus rentas, patrimonio, etc.

La Ley de Reforma Tributaria prohibió la constitución de nuevas SAFIs a partir del 1ero de julio de 2007 y además estableció que mantendrán el régimen tributario especial hasta el 31 de diciembre de 2010.

2. Sociedad Anónima de Zona Franca (SAZF)

Las zonas francas son zonas de libre comercio e industrialización, vigiladas y controladas por las autoridades uruguayas y administradas por el Estado y/o empresarios privados, los que disponen de las instalaciones.

Las sociedades anónimas de zona franca están pensadas para desarrollar en forma exclusiva las actividades inherentes al usuario de zona franca. Usuario de zona franca es el que adquiere el derecho a desarrollar las actividades antes citadas, gozando de total exoneración de impuestos nacionales (rentas, patrimonio, valor agregado, etc.) sobre las actividades llevadas a cabo por las empresas usuarias, total exoneración de impuestos de importación-exportación sobre las entradas y salidas de mercaderías a y desde la zona franca.

Las principales operaciones que se realizan con este tipo de sociedad son: establecimiento de centros de distribución y depósitos, call centres, prestación de servicios compartidos, prestación de servicios financieros y profesionales, desarrollo de software. La excelente calidad de la mano de obra Uruguaya y los bajos costos de la misma, permiten realizar en estas actividades en forma muy eficiente.

3. Sociedad Anónima Local

La sociedad anónima local es la sociedad anónima que se utiliza para realizar actividades en Uruguay, pero puedo ser utilizara para realizar actividad en el exterior dado que en base al principio de territorialidad, en la medida que no obtenga rentas o activo en Uruguay, estará exenta del pago de tributos en Uruguay. La sociedad anónima local tiene la ventaja, respecto de la SAFI, de que no está catalogada como una sociedad “off-shore”.

4. Características generales de las sociedades anónimas mencionadas

Es posible, y es lo que habitualmente se hace en la práctica, adquirir una sociedad ya constituida y autorizada y que no haya tenido actividad previa, lo cual permite a la sociedad comenzar sus actividades prácticamente de inmediato.

Constituida la sociedad las acciones representativas del capital social pueden pertenecer en su totalidad a un solo accionista. Los accionistas pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, residentes o no en el Uruguay. Las acciones pueden ser al portador o nominativas y deben tener un valor nominal. Los accionistas pueden actuar representados por carta poder.

El Directorio podrá estar integrado, según lo establezca el estatuto, por una o más personas físicas o jurídicas, las que podrán ser nacionales o extranjeras, residentes o no en el Uruguay. El Directorio podrá reunirse en el país o en el extranjero, con la frecuencia que se crea conveniente y obligatoriamente cuando lo imponga el estatuto.*

Las sociedades deben realizar por lo menos una Asamblea Ordinaria de Accionistas anual que apruebe el balance, decida sobre el destino de las utilidades y designe directores, salvo que en este último caso el estatuto prevea períodos más largos para el ejercicio del cargo de director. Las Asambleas de Accionistas deberán llevarse a cabo en el país.

5. Posibilidades de utilización de las sociedades anónimas Uruguayas

Son útiles a empresas multinacionales para realizar operativas de trading, en las cuales se utilizaría una sociedad anónima para participar intermediando en negocios de compraventa internacional entre terceros países. El envío de la mercadería se realiza directamente desde el país de origen a su destino final, no siendo necesario su pasaje por Uruguay.

Realización de cobros y pagos en el exterior originados por diferentes motivos tales como prestación de servicios, asesoramientos, comisiones, etc., a los efectos de concentrar las ganancias en la sociedad anónima y disminuir los tributos a ser abonados.

Centralización de la tesorería con la consiguiente ganancia en eficiencia en el manejo de los fondos que supone reunirlos y distribuirlos en función de necesidades globales de un área o de un grupo regional, etc.

Titularidad de una marca o patente que es licenciada a diferentes sociedades, concentrando las regalías en la sociedad anónima de modo de disminuir el impuesto que se abona sobre estas.

Realización de inversiones de diferente tipo, ya sea en bienes inmuebles en el exterior como muebles: inversiones de riesgo, valores de diferentes países, acciones, etc.

A los efectos de evitar normas sucesorias, las acciones al portador de la sociedad anónima le permiten ser propietaria de un inmueble por ejemplo y transmitirlo libremente Además al no existir una transmisión hereditaria se evita el impuesto a las herencias. Un efecto similar se puede lograr en caso de disolución de la sociedad conyugal.

Las acciones al portador también permiten mantener el anonimato en cuanto a la propiedad de determinados bienes, así el fisco extranjero no tiene conocimiento de la titularidad de bienes por determinadas personas. De esta forma se puede disminuir el impuesto a la renta y al patrimonio de las personas físicas o sociedades. Esto es posible debido al secreto bancario y profesional existente en nuestro país y la posibilidad de las acciones al portador de la sociedad anónima.

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* Nuestro estudio puede proveer directores para la realización de determinadas operativas.

En esta entrega analizaremos las diferentes reservas que regula la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC). Entendemos que el tema es de particular interés dado que al momento de realizarse el proyecto de distribución de utilidades, concomitantemente con la aprobación de los Estados Contables, se debe decidir sobre la constitución de reservas.

2. Concepto de reserva

La LSC no define las reservas, pero a todos los efectos previstos en la norma, de acuerdo con lo establecido por la Orden de Servicio 6/90 de la Inspección General de Hacienda (actualmente la Auditoría Interna de la Nación), reservas son aquellas ganancias retenidas en la empresa por la expresa voluntad social o por disposiciones legales o estatutarias.

Son utilidades generadas por la sociedad, que debido a la existencia de una obligación legal de constituirlas o simplemente por voluntad social, no se distribuyen y se mantienen en el patrimonio a los efectos de autofinanciar al ente societario.

La LSC regula la reserva legal, las reservas libres y las reservas estatutarias. A continuación realizamos el análisis de cada una de ellas en función de las previsiones normativas al respecto.

3. Reserva legal

La reserva legal está prevista por el artículo 93 de la LSC donde se establece que, las sociedades deberán destinar no menos del 5% (cinco por ciento) de las utilidades netas que arroje el Estado de Resultados del ejercicio, para la formación de un fondo de reserva hasta alcanzar un 20% (veinte por ciento) del capital social. Además se prevé que cuando la reserva quede disminuida por cualquier razón, no podrán distribuirse ganancias hasta su reintegro.

La referencia al capital social en este artículo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 8 del Decreto 335/90, refiere a capital integrado. Al cierre del primer ejercicio económico, en una sociedad que tiene un capital integrado de 1000, si hay resultados positivos, se deberá destinar el 5% de los mismos a constituir la reserva legal, hasta llegar al 20% del capital integrado.

Por ejemplo, si los resultados del ejercicio son de 1000, se deberán destinar 50 a la reserva legal. En caso de que los resultados del ejercicio sean 10.000, a la reserva legal se deberán destinar 200. Si bien el 5% de los resultados son 500, la reserva legal tiene un máximo que está dado por el 20% del capital integrado, por eso se deben destinar solamente 200 a constituir la misma. La reserva prevista en esta norma no puede superar el 20% del capital integrado, no puede ser aumentada por previsiones contenidas en el estatuto o resoluciones de los órganos societarios. Si esto fuera así, los montos en exceso de los topes ya mencionados serán consideradas de libre disposición, y deberán cumplir con los requisitos para su formación que se analizarán más adelante.

El inciso segundo del artículo 93 también establece que en caso de que la reserva quede disminuida por cualquier motivo, no podrán distribuirse ganancias hasta su reintegro. En caso de que la reserva se hubiera constituido hasta el 20% del capital integrado y se vea disminuida por ejemplo porque se absorben pérdidas o porque se resuelve su capitalización y queda disminuida a cero, analizaremos a continuación cuál es el procedimiento para reconstituir la misma.

La Auditoría Interna de la Nación, entiende que con los resultados del ejercicio, en primer lugar se deben cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores, luego reintegrar la reserva legal, en tercer lugar destinar el 5% para incrementar la reserva legal y finalmente en caso que corresponda abonar el dividendo mínimo obligatorio previsto en el artículo 320 de la LSC.

Veamos el siguiente ejemplo:

Se realiza un aumento de capital integrado a 200, capitalizando los ajustes al patrimonio y la reserva legal. La sociedad en el próximo ejercicio económico obtiene un resultado de 100 que desea distribuir. La situación patrimonial es la siguiente:

De acuerdo con lo mencionado anteriormente, al momento de distribuir el resultado, se debe recomponer la reserva legal y destinar a la reserva legal el 5% de acuerdo con lo previsto por el artículo 93.

Los 25 destinados a la reserva legal se deben a que en primer lugar, se recompuso la reserva legal existente que era de 20 y luego se destina a la formación de la reserva legal el 5% de los resultados del ejercicio.

4. Reservas libres

El artículo 93 además prevé que en cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas siempre que las mismas sean razonables, respondan a una prudente administración y resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social, sin perjuicio de las convenidas en el contrato.

Estas reservas previstas por el último inciso del artículo 93 son las denominadas reservas libres, son aquellas que se resuelven crear por la asamblea de accionistas para autofinanciar la sociedad. El problema es buscar el balance entre el autofinanciamiento societario y el interés del accionista de que se distribuyan las utilidades. Todos los accionistas tienen acciones pero no todos tienen el mismo interés en la sociedad y las mismas expectativas. El interés del accionista mayoritario puede ser no distribuir las utilidades, mientras que un minoritario puede pretender percibir utilidades y ver frustradas sus expectativas mediante la creación sistemática de reservas libres por el primero.

La creación de este tipo de reserva afecta la distribución de utilidades dado que en lugar de repartirse las ganancias, las mismas quedan retenidas por la sociedad. Por esta razón, la LSC exige el cumplimiento de una serie de requisitos para poder crear estas reservas: que sean razonables, que respondan a una prudente administración y que resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social. Además de los requisitos previstos en el inciso final del artículo 93, el artículo 92 referente a la memoria exige a los administradores al presentar la memoria explicativa del balance, establecer las razones por las cuales se proponga la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente.

Ante la decisión de crear reservas libres, que afectan el derecho del accionista a participar en las ganancias sociales, que es un derecho fundamental (artículo 319) y la causa del contrato de sociedad, el accionista que se ve afectado tendría diferentes mecanismos de defensa para proteger sus derechos previstos por la LSC.

Una primera opción podría ser la impugnación de la resolución de la asamblea que adopta esta decisión. En caso de no cumplirse con las condiciones previstas en el inciso final del artículo 93, estaríamos ante una violación de la ley y además se estaría afectando el derecho del accionista a percibir utilidades, encuadrando ambas hipótesis dentro de las previstas por el artículo 365 como causales para la impugnación de las resoluciones de asambleas.

En función de lo previsto por el artículo 324, en caso de entenderse que existió un ejercicio abusivo del derecho al voto, se podrían reclamar a los accionistas mayoritarios los daños y perjuicios resultantes.

Por último, se debe tener en cuenta que si la memoria presentada por los administradores no establece en forma clara y precisa las razones por las cuales se resuelve la creación de las reservas, éstos podrían ser responsables ante los accionistas en virtud de lo previsto por el artículo 391 de la LSC que los hace responsables ante la sociedad, los accionistas y terceros en forma solidaria, por los daños y perjuicios resultantes de la violación de la ley y por el mal desempeño de su cargo.

5. Reservas estatutarias

Son las indicadas e impuestas por el estatuto al momento de constitución de la sociedad o incorporadas posteriormente a través de una reforma de los mismos. El artículo 93 las diferencia de las reservas libres cuando en el inciso final establece las condiciones para crear las reservas libres, sin perjuicio de las convenidas en el contrato. Si bien las reservas estatutarias también limitan la distribución de utilidades, al estar previstas en el contrato social, el accionista de la sociedad conoce esta situación. A diferencia de las reservas libres, su constitución es obligatoria y para dejar de constituirlas habría que modificar el estatuto.

Los derechos del accionista minoritario que no está de acuerdo en la creación de reservas estatutarias se podrían ver afectados si se reforma el estatuto y se crea la obligación de constituir una reserva estatutaria. El supuesto de creación de estas reservas no está contemplado por la LSC como un supuesto de reforma del estatuto que otorgue al accionista derecho de receso como forma de protegerlo ante este tipo de decisión.

Dr. Luis Lapique

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Publicado originalmente en Economía y Mercado de El País.

Con fecha 7 de octubre de 1998 fue publicada en el Diario Oficial la Ley 17.011 que establece el nuevo régimen de marcas, derogando la Ley 9.956 del 4 de octubre de 1940.

De acuerdo con lo establecido en la exposición de motivos, las modificaciones realizadas pretenden adecuar nuestra legislación marcaria a las nuevas condiciones en que se desenvuelve el comercio, la internacionalización del mercado, la aparición de nuevas técnicas de contratación y el impulso del sector servicios, que no pudieron ser contempladas por la antigua ley. Asimismo las modificaciones pretenden adaptar el régimen nacional a los diferentes convenios internacionales suscritos por nuestro país que prevén figuras no reguladas en la normativa anterior dado que son posteriores a la misma.

Desde el punto de vista formal, la norma ha sido dividida en capítulos y secciones permitiendo un análisis más claro y racional de sus disposiciones. Desde el punto de vista sustancial, se han realizado diferentes modificaciones y se tratan temas que anteriormente no eran regulados, algunos de estos aspectos serán analizados a continuación.

2. Concepto de marca

La Ley 17.011 define las marcas en el artículo 1 estableciendo textualmente:

Artículo 1°.- Se entiende por marca todo signo con aptitud para distinguir los productos o servicios de una persona física o jurídica de los de otra.

De esta manera se amplía el espectro de lo que puede ser registrado dado que se admite como posibilidad los signos olfativos, gustativos, auditivos, etc. El registro de este tipo de signo no visible, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 2 de la nueva ley, estará condicionado a la disponibilidad de medios técnicos adecuados.

También se pueden constituir como marcas las frases publicitarias, aceptando de esta forma las nuevas tendencias comerciales que enlazan indisolublemente con la publicidad del producto o servicio.

La norma incluye en su regulación las marcas colectivas -artículo 38- y las define como aquellas que son utilizadas para identificar productos o servicios provenientes de miembros de una determinada colectividad como por ejemplo las asociaciones de productores, industriales, comerciantes o prestadores de servicios.

Otra innovación es la figura de la marca de certificación o de garantía que está definida en el artículo 44 de la ley:

Artículo 44°.- Marca de certificación o de garantía es el signo que certifica características comunes, en particular la calidad, los componentes, la naturaleza, la metodología empleada y todo otro dato relevante, a juicio del titular, de los productos elaborados o servicios prestados por personas debidamente autorizadas y controladas por el mismo.

Como ejemplo de este tipo de marcas podemos mencionar a las expedidas por el LATU, SUL, Instituto Uruguayo de Normas Técnicas, etc.

3. Forma de adquirir el derecho sobre una marca

La ley de 1940 regulaba la adquisición del derecho sobre la marca disponiendo que su registro establecía la presunción legal de que quién realiza la inscripción es el propietario de la misma. Luego de realizada la inscripción se consagraba un plazo de dos años para oponerse al registro de la marca por razones de similitud o uso anterior. De esta forma se consagraba un régimen mixto, de uso y de registro.

El nuevo sistema innova a los efectos de otorgar mayor certeza y claridad, optando por un régimen constitutivo por el cual el derecho sobre la marca se adquiere por el registro. Para realizar el cambio en forma gradual y no perjudicar al simple usuario de un signo, la ley prevé un periodo transitorio de dos años a contar desde su vigencia, durante el cual el simple usuario -ante la solicitud de registro por un tercero- podrá requerir el registro de la marca utilizada así como ejercer las acciones de anulación del registro de una marca inscripta con posterioridad a su uso.

En relación con la inscripción de marcas registradas en el extranjero, el artículo 10 habilita exclusivamente a sus propietarios por sí o a través de quién acredite estar debidamente autorizado a registrar la marca a su nombre. Este artículo pretende evitar que marcas existentes en el extranjero sean registradas por terceros a los efectos de obtener un beneficio mediante su venta al titular del exterior para obtener su registro en nuestro país.

4. Nulidades

En lo que tiene que ver con el régimen de nulidades se distingue entre nulidades absolutas y relativas. Las primeras son provocadas por la utilización, entre otros, de los nombres de Estados y de Gobiernos Departamentales, símbolos, escudos nacionales o departamentales, los símbolos que imiten monedas o billetes, las denominaciones de origen, las indicaciones de procedencia y cualquier nombre geográfico que no sea suficientemente original y distintivo respecto a los productos o servicios a los que se aplique, las letras o los números individualmente considerados sin forma particular, el color de los productos y los envases y las etiquetas monocromáticas, etc. Si estamos en presencia de una nulidad absoluta, el plazo para ejercer la acción es imprescriptible.

No son consideradas como marcas e irrogan nulidad relativa, entre otras, la utilización de banderas, escudos, palabras que identifiquen a los Estados extranjeros o las entidades internacionales e intergubernamentales siempre que su uso no sea autorizado, las obras literarias y artísticas, el solo apellido si hay oposición fundada de quién lo lleva, los signos o palabras que constituyan la reproducción, la imitación o la traducción total o parcial de una marca notoriamente conocida o de un nombre comercial. En este caso el plazo para ejercer la acción de nulidad es de quince años salvo que se trate de marca notoria o cuando haya sido registrada con mala fe, en cuyo caso la acción podrá deducirse en cualquier momento.

5. Registros

Se crea el Registro de Licencias de Marcas a cargo de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, definiendo la norma en su artículo 58 a la licencia como un contrato accesorio al registro marcario, por el que se concede el derecho al uso, total o parcial, de una marca registrada o en trámite de registro, por un tiempo determinado, en forma exclusiva o no.

El Registro de Prenda Industrial de Marcas pasa a la órbita de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial de Marcas. La mencionada dirección también llevará un registro de los embargos y prohibiciones de innovar comunicados por el Poder Judicial que afecten las marcas registradas o en trámite, unificando de esta forma todo lo relativo a marcas.

El Registro de la Matrícula del Agente de la Propiedad Industrial también será llevado por la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial estableciéndose como requisitos para obtener la matrícula: ser mayor de edad, tener domicilio legal constituido, acreditar buena conducta, ser bachiller y aprobar un examen de suficiencia con excepción de los abogados.

Dr. Luis Lapique

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Publicado originalmente en Economía y Mercado de El País.

En la entrega anterior analizamos las diferentes modalidades de contratación previstas por la Ley 16.873 (publicada en el diario oficial el 16/10/97) para la incorporación de jóvenes a empresas de nuestro medio. En esta oportunidad, continuando con el estudio de dicha norma veremos cuales son los requisitos legales que deben cumplir estas empresas, y los beneficios que se reciben por acogerse a este régimen.

2. Requisitos de las empresas

Las empresas que contraten jóvenes a través de cualquiera de las modalidades de contratación previstas en el numeral anterior, deberán cumplir con los siguientes requisitos a los efectos de obtener los beneficios otorgados por la norma:

1. Acreditar que están en situación regular de pagos con las contribuciones especiales de la seguridad social.
2. No haber efectuado en los sesenta días anteriores a la contratación ni efectuar durante el plazo de la misma, despidos ni envíos al seguro por desempleo al personal permanente que realice iguales o similares tareas a la que el joven contratado vaya a realizar en la empresa. El fin de este requisito es que no se despida o se envíe al seguro de paro a empleados con determinada antigüedad en la empresa, para contratar bajo el régimen establecido en la norma analizada, disminuyendo de esta forma los costos de la empresa debido a la exoneración de los aportes patronales. El objetivo de la ley es que surjan nuevas oportunidades laborales, no que se intercambie el personal de las empresas a los efectos de reducir costos.
3. Deben tener por lo menos un año de actividad en el país, salvo que exista autorización previa de acuerdo a lo que establezca la respectiva reglamentación.
4. El porcentaje de los contratados bajo cualquiera de las modalidades no puede exceder el 20% del total de los trabajadores de la empresa. Si la empresa contratante es una empresa unipersonal o empleador que ocupe hasta 5 trabajadores, solamente podrán incorporar un contratado en las condiciones previstas por la ley.
5. Realizar las inscripciones correspondientes en los organismos de seguridad social y registrar los contratos en la Inspección General del Trabajo.

3. Beneficios para las empresas

3.1 Aportes patronales

Las empresas que contraten en cumplimiento de lo establecido por la ley, estarán exoneradas de los aportes patronales con destino al régimen jubilatorio y de los aportes con destino al seguro de enfermedad.

Estas exoneraciones alcanzan la materia gravada que generan los contratos celebrados al amparo de la presente ley, y por el plazo de los mismos, a partir de la inscripción en la Inspección General de Trabajo.

Si el empleador rescinde unilateralmente el contrato antes del vencimiento del plazo, siempre que no sea dentro del periodo de prueba dispuesto, deberá reintegrar al Banco de Previsión Social los aportes mencionados anteriormente, por el periodo en que existió la relación laboral.

Los beneficios señalados anteriormente se pierden si las empresas no verifican los diferentes requisitos regulados por la ley.

3.2 Indemnización por despido

De acuerdo a lo establecido por el artículo 27, cuando la relación laboral finalice por la expiración del plazo contractual establecido, el empleador no estará obligado al pago de la indemnización por despido previsto en las normas laborales vigentes. Este artículo recoge un principio general en materia de derecho laboral para los contratos con plazo, pues no consagra un beneficio especial.

4. Beneficios para los jóvenes

El régimen instaurado beneficia a los jóvenes que pretenden ingresar al mercado laboral, creando formas de contratación flexibles en la medida que tienen plazos cortos y que no vinculan definitivamente al empleador.

Los contratos previstos son en todos los casos remunerados, siempre con una remuneración no inferior al mínimo salarial de la categoría correspondiente en la empresa, aplicándose los mismos criterios en materia de incrementos que al resto del personal. Asimismo, la labor debe ser adecuada al nivel de formación y a los estudios cursados por el joven, brindándole la posibilidad de desempeñarse en funciones para las cuales fueron preparados.

Finalizado el plazo previsto en el contrato, si el joven continúa realizando tareas, el contrato se convierte en definitivo, pasando a regirse por toda la normativa laboral y previsional vigente.

Los jóvenes contratados bajo la ley gozan durante los plazos de estos contratos de todos los derechos y beneficios establecidos en las normas laborales vigentes y de todas las prestaciones de seguridad social, excepto el subsidio servido por el seguro por desempleo.

5. Finalización de la relación laboral

Como vimos precedentemente, la extinción del contrato de trabajo por la expiración normal del plazo, no obliga a los empleadores al pago de la indemnización por despido correspondiente según las normas laborales vigentes.

Los trabajadores no podrán ser contratados bajo la misma modalidad contractual por la misma o distinta empresa.

Cuando la relación laboral finalice por la rescisión unilateral del empleador y no existiere notoria mala conducta por parte del trabajador, este puede ser contratado bajo la misma modalidad por otro empleador. En este caso, el nuevo contrato no podrá exceder el plazo del contrato pendiente de ejecución a la fecha de rescisión.

La rescisión por voluntad del empleador de los contratos durante el periodo de prueba se produce sin responsabilidad alguna de éste (artículo 30).

6. Reglamentación

El artículo 36 de la ley establece que el Poder Ejecutivo deberá reglamentar la presente ley en un plazo máximo de ciento ochenta días. Este plazo ya ha transcurrido y aún no se ha procedido a su reglamentación. A pesar de que esto puede traer inconvenientes en cuanto a su aplicación -especialmente en cuanto al registro de los contratos ante la Inspección General del Trabajo y frente al Banco de Previsión Social- la ausencia de reglamentación no significa que la norma no pueda ser aplicada.

Dr. Luis Lapique

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Publicado originalmente en Economía y Mercado de El País.

Con fecha 16 de octubre de 1997 fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 16.873, por la cual se otorgan beneficios a las empresas que incorporen jóvenes a su personal. El régimen consagrado tiene como objetivo facilitar el ingreso de los jóvenes al mercado laboral, incentivando con beneficios tributarios y en materia de derecho laboral a las empresas que los contraten.

En esta entrega analizaremos las diferentes modalidades de contratación previstas, dejando para una próxima nota el estudio de los requisitos con que deben cumplir las empresas, así como los beneficios que obtienen tanto los trabajadores como los empleadores.

2. Diferentes modalidades de contratación

Las cuatro formas contractuales previstas por la ley para el ingreso del joven a la empresa son el contrato de práctica laboral para egresados, las becas de trabajo, el contrato de aprendizaje y el contrato de aprendizaje simple.

Cada una de las formas está prevista para diferentes grados de preparación técnica, y si bien en todos los casos la finalidad es iniciarse en el mercado laboral, cada variante contractual tiene un objeto formativo diferente.

A continuación mencionamos los caracteres comunes a las cuatro modalidades de contratación, para posteriormente entrar en el análisis de cada una en particular.

En primer término, en todos los casos se fijan edades máximas, y en algunos casos mínimas, limitándose de esta forma los posibles beneficiarios, de acuerdo a la finalidad de esta norma, de facilitar el primer empleo a determinadas personas.

Se exige asimismo la realización por escrito del contrato de trabajo para cualquiera de las posibilidades bajo análisis, debiendo registrarse ante la Inspección General del Trabajo. Esto constituye una excepción dentro del régimen general de contratación laboral, que no tiene normalmente formalidades. El contrato escrito y la inscripción en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se exige sólo en los casos que se indican a texto expreso, uno de los cuales es el presente. El fundamento es facilitar el contralor de este tipo de contratación, evitando el aprovechamiento ilegítimo del beneficio.

La duración de cada contrato está prevista, existiendo siempre plazos máximos, y en alguna ocasión mínimos.

Otro carácter común es la exigencia para el empleador de brindar un puesto y una práctica acorde a la preparación del joven y a la finalidad de cada contrato.

Finalmente, a semejanza de las relaciones de trabajo normales, en todos los casos el empleador deberá expedir una constancia explicitando la experiencia adquirida, asistencia, comportamiento y adaptación al trabajo.

2.1. Contrato de práctica laboral para egresados

Este contrato está regulado por el artículo 4 de la ley, a los efectos de brindar el “primer empleo vinculado con la titulación que posean”, lo que supone un antecedente formativo de determinado nivel. El nivel de formación requerido está contenido en el artículo 7º, el que determina que este contrato sólo podrá llevarse a cabo cuando el interesado acredite “haber egresado de universidades, centros públicos o privados habilitados de formación docente, de enseñanza técnica, comercial, agraria, o de servicios”, dejando en manos de una futura reglamentación la forma y condiciones en que se acreditará lo trascripto precedentemente.

En esta modalidad la edad tope de los jóvenes contratados es de veintinueve años.

Respecto al plazo del contrato, no podrá ser inferior a tres meses ni superior a doce.

Esta contratación no podrá repetirse -ni en la misma ni en otra empresa- una vez alcanzados los doce meses de contrato bajo esta modalidad, salvo que se hiciera en atención a otro título diferente.

2.2. Becas de trabajo

La beca de trabajo encierra una finalidad diferente a la del contrato anterior, con una orientación claramente social. En este caso se trata de jóvenes pertenecientes a sectores sociales de bajos ingresos, a efectos de que tengan la oportunidad de tener una primera experiencia laboral. En este caso, además de un tope máximo de edad -veinticuatro años-, se fija un tope mínimo de quince años.

El procedimiento de selección se canaliza a través de tres instituciones estatales, el Instituto Nacional del Menor, el Instituto Nacional de la Juventud y la Administración Nacional de Educación Pública, las cuales están autorizadas a acordar la realización de becas de trabajo con organismos públicos estatales o no estatales, o con empresas privadas. Si una empresa privada que no hubiera suscripto convenios por becas de trabajo con alguno de estas instituciones quisiera contratar a través de ésta modalidad, deberá de todas maneras recabar la autorización de alguno de los tres organismos. La norma sólo establece que el objeto de esta autorización es confirmar que se trate de los beneficiarios previstos, y que el fin sea el que ella prevé. Es de esperar que la reglamentación determine los procedimientos y requisitos para recabar la mencionada autorización.

El contrato tendrá un plazo máximo de nueve meses, pudiendo contratarse, al igual que en el caso anterior, sólo por una vez.

2.3. Contrato de aprendizaje y aprendizaje simple

En ambas situaciones se trata de contratos a partir de los cuales el joven se emplea en una tarea que cumple una función formativa, brindando una capacitación amen de una práctica. Son tutelados en su desempeño, con la finalidad de enseñarles el desarrollo adecuado de dichas tareas.

La diferencia radica en que el contrato de aprendizaje es la faz práctica de una formación teórica ya iniciada, en tanto que el de aprendizaje simple no se acompaña de una preparación teórica. Como lo establece el artículo 14º, en el contrato de aprendizaje el joven debe ser empleado de forma de aprender, “de acuerdo con un programa establecido por una institución de formación técnico-profesional, un oficio calificado o profesión”.

Por ser el contrato de aprendizaje sólo una fracción de un proceso, es suscripto por tres partes, la empresa, el joven y la institución de formación bajo cuya responsabilidad se lleva a cabo la instrucción. Asimismo, resulta más detallado en cuanto al contenido del contrato, que como en todos los casos es escrito. Por su parte, el de aprendizaje simple prevé la formación exclusivamente mediante la práctica.

Los topes de edades son diferentes en cada contrato (hasta veintinueve años en los de aprendizaje, hasta veinticinco en los de aprendizaje simple). Lógicamente se deberá brindar un puesto acorde a la finalidad formativa.

La duración para los contratos de aprendizaje simple es de entre cuatro y seis meses, en tanto que en los de aprendizaje, en atención a su calidad complementaria de una formación teórica dentro de un programa educativo, podrá tener márgenes muy variables, fijándose su duración máxima en 24 meses.

Otra diferencia entre estos dos contratos radica en que para el caso del contrato de aprendizaje está prevista en forma expresa la posibilidad de acordar entre las partes un período de prueba de plazo no superior a 90 días. En principio, entendemos que esto no significa que las demás formas contractuales no puedan hacer uso de esta posibilidad, aunque el hecho de preverlo expresamente sólo para una, puede inducir a confusión. Este plazo a prueba se incluye dentro del máximo que autoriza la norma en análisis.

Dr. Luis Lapique

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Publicado originalmente en Economía y Mercado de El País.

La Ley 17.243 publicada en el Diario Oficial del 6 de julio de 2000 (Ley de Urgencia I) incorporó a la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (LSC) el artículo 97bis, haciendo obligatorio el registro de los estados contables de las sociedades comerciales ante el órgano estatal de control.

El Decreto 253/001 publicado en el Diario Oficial del 10/07/2001 reglamentó los diferentes aspectos de la registración de los estados contables. A continuación analizaremos el régimen vigente en función de lo previsto por estas dos normas.

2. El artículo 97 bis de la Ley de Sociedades Comerciales

El artículo 97 bis de la LSC, incorporado por el artículo 61 de la Ley de Urgencia I establece textualmente que:

Artículo 97 (bis) – Las sociedades, cualquiera sea su forma, cuyos activos totales al cierre de cada ejercicio anual superen las 30.000 UR (treinta mil unidades reajustables), o que registren ingresos operativos netos durante el mismo período que superen las 100.000 UR (cien mil unidades reajustables), deberán registrar ante el órgano estatal de control sus estados contables dentro de los ciento ochenta días siguientes a la finalización de su ejercicio económico.

La definición de las pautas que guiarán los cometidos del Registro y la instrumentación de las mismas corresponderá a una Comisión Asesora integrada por delegados de las instituciones privadas y públicas que determinará la reglamentación, la cual será presidida por un delegado del Ministerio de Economía y Finanzas.

La sociedad no podrá distribuir utilidades resultantes de la gestión social sin que previamente haya registrado los estados contables correspondientes al último ejercicio cerrado. El órgano estatal de control, en caso de infracción a las prohibiciones precedentes, aplicará las sanciones que disponga la reglamentación, en el marco de lo establecido por el artículo 412 de la presente ley.

Los estados contables permanecerán en la entidad registrante por un lapso de tres años a disposición de cualquier interesado.

La Comisión Asesora prevista en el inciso segundo del artículo fue creada por el Decreto 298/00 publicado en el Diario Oficial el 24 de octubre de 2000 con una integración con representantes de diferentes sectores: el Ministerio de Economía y Finanzas, la Auditoría Interna de la Nación, la Cámara de Industrias del Uruguay, la Cámara Nacional de Comercio y Servicios del Uruguay, el Colegio de Contadores y Economistas del Uruguay, la Liga de Defensa Comercial y la Asociación de Bancos del Uruguay.

3. El Decreto 253/001

La reglamentación reitera los montos establecidos por el artículo 97bis, en cuanto hace obligatorio el registro de estados contables para todas las sociedades comerciales, cualquiera sea el tipo social adoptado, cuyos activos al cierre de cada ejercicio anual superen las 30.000 unidades reajustables (UR) o registren ingresos operativos netos durante el mismo periodo que superen las 100.000 UR. La reglamentación establece que el valor de la unidad reajustable será el vigente a la fecha de cierre del ejercicio (artículo 2) y además prevé en su artículo 5 que el registro no es obligatorio para las instituciones de intermediación financiera regidas por el Decreto-Ley 15.322 (recordemos que estas instituciones publican un extracto de sus Estados en la prensa).

Las sociedades que no deban cumplir con el registro de estados contables por no contar con los activos o ingresos mencionados en el párrafo anterior, deberán a los efectos de acreditar esta situación, presentar anualmente ante DGI, BPS y la Dirección de Aduanas una declaración jurada confirmando dicha situación.

El artículo 1 del Decreto establece que el Registro de los Estados Contables estará a cargo de la Auditoría Interna de la Nación. A los efectos de cumplir con la obligación de registrar los Estados Contables se deberá presentar para su inclusión en el Registro la siguiente documentación:

• Información general de la empresa: Nombre, Razón Social, Domicilio, Fecha de Balance, Número de RUC, Giro Principal según la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU).
• Estado de Situación Patrimonial.
• Estado de Resultados.
• Cuadro de Bienes de Uso, Intangibles e Inversiones en Inmuebles-Amortizaciones.
• Cuadro de Evolución del Patrimonio.
• Estado de Origen y Aplicación de Fondos.
• Notas a los Estados Contables.

El artículo 4 establece que los Estados Contables deberán estar formulados de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 103/91 y determinados de acuerdo con Normas Contables Adecuadas, debiendo acompañarse por certificación de profesional (Informe de Compilación, Informe de Revisión Limitada ó Dictamen de Auditoría) que posea título de Contador Público o equivalente, habilitado para el ejercicio en el territorio nacional.

Los antecedentes sobre la presentación de Estados Contables ante organismos públicos en general se remontan al artículo 115 de la Ley 12.802 del año 1960. Esta norma establece que los organismos públicos no darán curso a balances, rendiciones de cuenta o Estados Contables que no estén debidamente certificados por Contadores Públicos o profesionales con título equivalente. El artículo 706 de la Ley 16.170 exceptuó de esta disposición a las empresas cuyos activos fueran inferiores a 6.000 UR.

En cuanto a las Normas Contables Adecuadas tenemos al propio Decreto 103/991 (que en sí mismo constituye una reglamentación del artículo 115 de la Ley 12.802) cuyo artículo 2 tiene entre otros requisitos de presentación de Estados Contables ante organismos públicos el de estar acompañados por Informe de Compilación (Pronunciamiento N° 7 del Colegio); y a los Decretos 105/991 y 200/993 que establecen las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC’s) de aplicación obligatoria y optativa.

Asimismo se dispone que los referidos Estados Contables deben estar aprobados por la mayoría social o el órgano social competente y deberán estar firmados por los representantes de la sociedad. El plazo para presentar dichos estados al Registro es de 180 días, a partir de la finalización del ejercicio económico de la sociedad.

La consecuencia del incumplimiento de la obligación de registrar los estados contables, es la imposibilidad para la sociedad de distribuir utilidades. El Decreto aclara en su artículo 7 que por distribución de utilidades se entiende el pago de dividendos. Esto significa que aunque no se haya cumplido con el registro de los estados contables se podrán crear reservas voluntarias, legales y fiscales.

Como organismo registrador, la Auditoría Interna de la Nación deberá recibir la documentación para incorporar al Registro, expedir la constancia del registro de la documentación, aplicar las sanciones en caso de incumplimiento y poner a disposición de cualquier interesado la información registrada por las sociedades correspondiente a los últimos tres ejercicios.

A los efectos de controlar el cumplimiento del registro de los estados contables, la reglamentación establece que la Dirección General Impositiva, el Banco de Previsión Social y la Dirección Nacional de Aduanas deberán exigir la presentación de la constancia que acredita el cumplimiento del registro.

4. Vigencia

La presentación ante la Auditoría Interna de la Nación será preceptiva para los Estados Contables correspondientes a los ejercicios cerrados a partir de la publicación del Decreto, lo que ocurrió, como anticipáramos el 10 de julio pasado.

Dr. Luis Lapique

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Publicado originalmente en Economía y Mercado de El País.

En nuestro comentario de la semana anterior (publicado en esta página el 02.06.97) comenzamos el análisis del establecimiento comercial, refiriéndonos a su conceptualización, a los bienes que lo integran y a cuándo entiende la doctrina y jurisprudencia que existe enajenación del mismo. En la presente entrega analizaremos la normativa vigente que rige su enajenación así como las diferentes posibilidades para instrumentarla y las ventajas y riesgos que cada una implica.

2. Normativa vigente

2.1 Ley 2.904 de 26.09.1904

La misma establece que toda enajenación a título singular de un establecimiento comercial, deberá ser precedida de avisos publicados durante 20 días en dos diarios de la capital, llamando a los acreedores del enajenante para que concurran al domicilio que se expresa en los avisos, a presentar sus créditos dentro del término de 30 días contados desde el siguiente a la primera publicación.

Las enajenaciones realizadas una vez transcurrido el término de 30 días que otorga la ley a los acreedores, hacen responsable al adquirente, solidariamente, con el enajenante, de las deudas de éste que consten en los libros y las de los acreedores que se hayan presentado en el plazo previsto.

Asimismo, se dispone la responsabilidad solidaria del adquirente de todas las deudas contraídas por el vendedor antes de la enajenación y de las que contraiga mientras no se haga el mencionado número de publicaciones.

Esta norma brinda al adquirente la posibilidad de limitar su responsabilidad a las deudas que surjan de los libros y a la de los acreedores que se presenten en el plazo previsto. En caso de no cumplirse con las publicaciones, se lo hace responsable de todas las deudas del enajenante, pasadas y futuras.

2.2 Decreto-Ley 14.433 de 30.09.75

Este Decreto-Ley regula la promesa de enajenación de establecimientos comerciales, cuya celebración es facultativa ya que la norma no hace preceptiva su realización.

Desde la fecha de su inscripción en el Registro Público y General de Comercio, confiere al adquirente un derecho real respecto de cualquier enajenación, gravamen o embargo posterior y la posibilidad de exigir la escrituración forzada del bien cuando se hayan cumplido las obligaciones estipuladas y el enajenante se rehuse a realizar la transferencia.

Dentro de los quince días de la fecha (que debe constar en acta notarial) en que el comprador tome posesión del establecimiento se deben solicitar los certificados que las leyes exigen para el otorgamiento de la escritura definitiva, los cuales deben ser expedidos por las respectivas oficinas dentro de los 180 días de solicitados.

Si dentro del plazo de 150 días no se hubiere realizado la liquidación definitiva del adeudo tributario, el organismo practicará una liquidación provisoria disponiendo al efecto de un plazo de 30 días y consignado su importe, expedirá el recaudo pedido, con las reservas que correspondan.

Transcurridos dichos plazos sin que las oficinas pertinentes expidan el certificado ni se practique la liquidación definitiva o provisoria, las partes estimarán la deuda tributaria que tuviere el establecimiento comercial a enajenar y consignarán su importe ante el organismo recaudador correspondiente. Si éste no lo admitiere, lo depositarán en el Banco de la República Oriental del Uruguay.

Si no se solicitan los certificados dentro del plazo indicado, el promitente vendedor será pasible de una multa equivalente al 20% del precio estipulado, sin perjuicio a ser compelido a la escrituración forzada.

En caso de que se cumpla con los plazos y se obtengan los certificados o se consigne el importe de la deuda, el adquirente y el escribano quedan librados de la responsabilidad solidaria que pudiere corresponderles.

La norma objeto de estudio no establece específicamente las deudas por las que las partes o profesionales intervinientes en la operación son solidariamente responsables. En materia de deudas tributarias ante el Banco de Previsión Social la misma está establecida en el artículo 668 de la Ley 16.170, no sólo para los intervinientes sino para los profesionales actuantes. Respecto de las deudas ante la Dirección General Impositiva en el artículo 80, Título I del Texto Ordenado 1996 se consagra la responsabilidad solidaria del adquirente en los casos de enajenación total o parcial de establecimientos comerciales, respecto de la deuda impositiva del enajenante a la fecha de la operación, la que se extenderá a los socios a cualquier título, directores y administradores del adquirente.

3. Posibilidades para instrumentar la enajenación. Ventajas y Riesgos

Para concluir con el estudio del establecimiento comercial, analizaremos sintéticamente, sin pretender agotar las posibilidades, cuatro formas de realizar la enajenación y cuales son las ventajas y riesgos que cada una lleva implícita, principalmente para el comprador.

3.1 Celebración de la promesa y realización de las publicaciones

De acuerdo a esta hipótesis, celebrada la promesa el adquirente puede tomar posesión del bien si así se pacta. La ventaja de esta opción es poder ocupar el bien inmediatamente, pero tiene el inconveniente de que el adquirente va a tener certeza sobre que deudas del vendedor se hace solidariamente responsable luego de realizadas las publicaciones y obtenidos los certificados. Se puede pactar en la promesa que en caso de que las deudas asciendan a determinado monto, ésta se rescinde y el enajenante debe abonar una multa.

En caso de no ser necesario ocupar el bien inmediatamente, se pueden realizar las publicaciones antes de firmar la promesa o de tomar posesión. De esta forma cuando se lleve a cabo, el adquirente va a tener certeza sobre las deudas del enajenante de las que se hace solidariamente responsable. No así de las deudas tributarias que van a surgir una vez cumplido el procedimiento de obtención de los certificados.

3.2 Venta de los bienes integrantes del establecimiento individualmente

En el caso de que el vendedor enajene los diferentes bienes que integran el establecimiento comercial, en forma individual, no como un todo, si quién adquiere esos bienes tiene la aptitud ideal para continuar explotando el giro y el vendedor carece de ésta, estamos ante una enajenación de establecimiento comercial. Esto significa que el comprador va ser solidariamente responsable de todas las deudas del enajenante dado que no se realizaron las publicaciones. Asimismo, el adquirente también va a ser solidariamente responsable de las deudas tributarias ante el BPS y la DGI.

3.3 Celebración de una compraventa definitiva

En esta hipótesis, prescindimos de la promesa, celebrando directamente la compraventa definitiva. De esta forma la transferencia se hace rápidamente, obviando la obtención de los certificados de acuerdo a lo preceptuado por el Decreto-Ley 14.433. Respecto de las deudas, previo a la firma del contrato se deberían realizar las publicaciones para tener certeza sobre las deudas del enajenante y limitar la responsabilidad del adquirente. En relación a las deudas tributarias, el adquirente va a ser solidariamente responsable de estas. A los efectos de estimar el monto de las mismas, dado que no se van a solicitar los certificados, se puede realizar una auditoría impositiva.

3.4 Transmisión del paquete accionario

En caso de que el establecimiento comercial sea propiedad de una sociedad anónima, éste puede ser enajenado a través de la transferencia del paquete accionario. En esta hipótesis no son de aplicación las normas analizadas, dado que no estamos ante una enajenación del bien, que pertenece a la misma sociedad, sino que lo que se transfiere son las acciones de la sociedad. El nuevo accionista, adquiere la sociedad con todas las obligaciones y derechos que esta tiene. Esta es la forma más rápida y menos costosa de realizar la transferencia del bien pero tiene el riesgo para el comprador que se continúa con la sociedad y todas sus deudas.

Dr. Luis Lapique

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Publicado originalmente en Economía y Mercado de El País.