Consideramos importante estudiar el contrato de compraventa de paquetes accionarios de control, porque es la forma en que normalmente se produce la adquisición de empresas en nuestro país y además, tiene una serie de aspectos que deben ser cuidadosamente previstos por los profesionales intervinientes en este tipo de contrato dado el fundamental rol que juegan en la estructuración de este tipo de transacciones.

Analizaremos las diferentes formas en que se puede realizar la adquisición o toma de control de una empresa; el concepto de compraventa de paquetes accionarios de control; los caracteres del contrato; la forma de estructurar el negocio y sus diferentes etapas; la realización de una auditoría de compra o Due Diligence; las principales cláusulas del contrato y la aplicación de la garantía legal por vicios.

2. Compraventa de paquetes accionarios

El mecanismo que se utiliza en forma más frecuente para adquirir el control de una empresa en nuestro país, es la compraventa de las acciones de la sociedad anónima que explota el establecimiento comercial, y es titular de la empresa.

Es importante desde ya puntualizar que la “empresa” no es objeto de derecho en nuestro ordenamiento jurídico, pero normalmente se habla de la adquisición o compra de la empresa cuando se adquiere el control de la persona jurídica que explota la empresa o los activos que conforman la empresa. Debido a que normalmente se utiliza a la sociedad anónima para realizar la explotación de la empresa, en adelante nos referiremos a la adquisición de la “empresa” o del control de la sociedad anónima.

Debemos distinguir tres conceptos diferentes:

El establecimiento comercial, es un bien, un objeto de derecho que puede ser pasible de relaciones jurídicas, esto es, puede ser enajenado, arrendado, embargado, etc.

La sociedad comercial es en cambio un sujeto de derecho, una persona jurídica capaz de contraer derechos y obligaciones. Normalmente la actividad comercial es desarrollada a través de sociedades anónimas que pueden ser titulares de uno o varios establecimientos comerciales.

Desde un punto de vista económico, podemos definir a la empresa como la organización de capital y trabajo destinada a la producción de bienes y/o servicios. La misma se identifica comúnmente con el sujeto de derecho sociedad anónima, con el objeto de derecho establecimiento comercial, o con ambos.

En esta hipótesis de compra de las acciones, no son de aplicación las normas analizadas relativas a la compra de establecimiento comercial, dado que no estamos ante una enajenación del bien, que pertenece a la misma sociedad, sino que lo que se transfiere son las acciones de la sociedad. El nuevo accionista, toma el control de la sociedad con todas las obligaciones y derechos que esta tiene, adquiriendo en forma indirecta el patrimonio de la sociedad y la empresa.

Martorell [i] explica que el término acción se aplica a tres conceptos que presentan claras diferencias: el de fracción o parte del capital; la expresión jurídica de un conjunto de derechos y obligaciones de quién las posee y el título o documentos representativo de la unidad del capital social. Cuando lo que se adquiere es un conjunto de acciones, que permiten controlar a la sociedad, estamos ante la compra de paquetes accionarios de control. Entiende además que para que un conjunto de acciones pueda ser considerado un “paquete” accionario, debe otorgar a su titular la posibilidad de participar en forma activa en la vida de la sociedad y además debe tener un verdadero valor adicional por la condición de conjunto, donde la división de aquél vaya en detrimento de su valoración como un todo.

Uno de los precursores en el estudio de este tema fue Roca [ii], quién definió al paquete de control como el conjunto de títulos representativos de una cantidad tal de acciones emitidas por una misma sociedad anónima que asegure a su tenedor el gobierno de aquella a través del derecho de designar su directorio, aprobar sus balances, fijar la distribución de utilidades y reformar los estatutos sociales.

Para Lovagnini [iii], el “paquete” no es otra cosa que el instrumento a través del cual se accede al gobierno de un patrimonio, que va a estar conformado por los bienes que lo componen, siendo propiedad de la sociedad a la cual pertenecen, y no del comprador del paquete accionario.

García Tejera [iv] refiere a los “paquetes de acciones” como aquellos que involucran la totalidad o un porcentaje significativo donde además de su valor venal, hay un plus de mayor poder que en las decisiones del órgano administrativo de gobierno adquiere su tenedor.

Existe paquete accionario toda vez que un conjunto organizado de acciones se califica por atribuir a una o más personas una situación de control de derecho, u otra posibilidad de participación relevante y estable en el efectivo ejercicio del poder de una sociedad anónima determinada. [v]

Ferraro Mila [vi] considera que la cualidad de “valor incorporal” del poder de control, susceptible de apreciación pecuniaria independiente de las acciones que conforman el bloque, así como su existencia necesaria e inescindible de éste, marcan una clara diferencia entre la venta de un paquete accionario de control y una simple transferencia de acciones. Esta afirmación se refuerza en la medida que ese poder de control (poder de hecho) presenta las características de constancia y organización que permiten a quien lo detenta ejercerlo de manera continúa y sin restricciones, y que es, como en la especie, transferible, también sin restricciones y en su totalidad (junto con la universitas facti que conforma el bloque de acciones). El poder de control es una “cosa” en sentido mercantil que se transfiere necesariamente con el paquete accionario.

En la medida que a través del paquete se adquiere la posibilidad de tomar las decisiones mencionadas anteriormente y controlar el funcionamiento y marcha de la sociedad, el paquete tiene un valor mayor que la simple suma de las acciones que lo componen. Así como el establecimiento comercial por lo general tiene un mayor valor que los bienes que lo integran individualmente, en el caso del paquete accionario, este también tiene un mayor valor por el control que se obtiene.

La cantidad de acciones o porcentaje a ser adquirido para tomar el control de una sociedad van a depender de la sociedad y de la atomización o no de las acciones de la sociedad. En sociedades que cotizan en bolsa y las acciones son propiedad de miles de inversores, como se da por ejemplo en los Estados Unidos, con un 10% de las acciones se puede obtener el control de la sociedad. En una sociedad con dos socios con el 49% de las acciones y un tercer accionista con el 2%, en la medida que los dos socios mayoritarios no estén de acuerdo y resuelvan en conjunto, la adquisición del 2% de las acciones tendría un valor mayor porque otorgaría al socio de 49% que lo adquiera el control de la sociedad.

Cuando se compran acciones que no otorguen al adquirente el control sobre la sociedad, no estaríamos ante lo que denominamos una compra de paquete accionario de control sino ante una compraventa de acciones. Esta distinción es importante porque no existirían vicios relativos a la falta de control por el adquirente y además en estos casos las garantías por pasivos ocultos y consistencia patrimonial son por lo general de menor extensión que en la compra de paquetes accionarios de control, que en los que el precio se fija en base a un determinado patrimonio.

En diciembre de 2003 se sancionó la Ley 17.703 que regula la figura del fideicomiso en Uruguay. De esta forma se consagró en la legislación Uruguaya una modalidad de negocio jurídico de significativo desarrollo en varios países y que puede ser de gran utilidad para la administración de patrimonios, canalización de inversiones, constitución de garantías, solución de crisis empresariales y securitización de activos.

La utilización de esta figura conjuntamente con las sociedades anónimas Uruguayas que pueden tener acciones al portador y estar exentas de tributos, en la medida que realicen su actividad o tengan sus activos fuera del territorio nacional, pueden hacer la combinación del fideicomiso con la sociedad anónima Uruguaya un instrumento de gran versatilidad e innumerables ventajas.

2. Sujetos intervinientes

2.1 Fideicomitente

El fideicomitente es el titular de los bienes que se entregan en propiedad al fideicomiso, para que sean destinados a los fines previstos en el acto constitutivo del mismo. Los bienes pueden ser actuales o futuros.

Puede ser una persona física o una persona jurídica, como por ejemplo una sociedad anónima con acciones al portador y un director proporcionado por nuestro estudio.

2.2 Fiduciario

El fiduciario es la persona encargada de administrar los bienes que integran el fideicomiso de forma tal de obtener los fines buscados con la creación del fideicomiso. A tales efectos, el fiduciario deberá cumplir con las instrucciones previstas en el acto constitutivo del fideicomiso y será la persona que podrá disponer de los bienes y derechos que integren el patrimonio del fideicomiso. Podrá ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, como por ejemplo una sociedad anónima con acciones al portador y un director proporcionado por nuestro estudio. Pueden coincidir el fiduciario y fideicomitente.

En caso de que el fiduciario actúe como tal en más de cinco fideicomisos en el año calendario, será considerado un fiduciario profesional y estará sujeto a una serie de requisitos de registro e información.

El fiduciario tiene la obligación, que no puede ser dispensada, de rendir cuentas por lo menos en forma anual. Además debe llevar una contabilidad separada y guardar reserva de las operaciones, actos, contratos e información que se relacione con el fideicomiso.

Para el fiduciario rige el estándar de actuación de la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios y no se puede exonerar de los daños causados por su dolo o culpa grave.

El fiduciario es responsable por las obligaciones tributarias del fideicomiso.

2.3 Beneficiario

Beneficiario es la persona que obtendrá los beneficios que genera el fideicomiso. El beneficiario puede ser el propio fideicomitente o un tercero, ya sea persona física o jurídica, como por ejemplo una sociedad anónima con acciones al portador y un director proporcionado por nuestro estudio. Puede ser una persona futura que no exista al tiempo de su otorgamiento y pueden haber beneficiarios conjuntos o sucesivos.

No puede ser beneficiario el fiduciario, salvo en los casos de fideicomisos de garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera.

3. Propiedad fiduciaria

Los bienes y derechos que integran el fideicomiso constituyen un patrimonio de afectación, separado e independiente de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario. Esto significa que:

• Ni los acreedores del fiduciario ni del fideicomitente pueden atacar los bienes administrados por el fiduciario.
• Los acreedores del beneficiario tampoco podrán atacar los bienes mientras integren el fideicomiso, pero si podrán atacar los frutos que genere el fideicomiso.
• El fiduciario no responde con sus bienes por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso.

4. Aspectos tributarios

En base al principio de territorialidad que rige en nuestro ordenamiento jurídico en materia tributaria, en la medida que la actividad o los bienes del fideicomitente, fideicomiso y beneficiario sean del exterior, no recaerán tributos sobre el fideicomitente y beneficiario, y tampoco sobre el fideicomiso.

En caso de que el fiduciario sea una sociedad anónima Uruguaya de zona franca, tampoco corresponderá abonar tributo alguno sobre los ingresos del fiduciario.

En la medida que fideicomitente, beneficiario, fiduciario y el fideicomiso obtengan rentas o tengas activos en Uruguay, pueden estar sujetos a tributos, salvo que sean sociedades anónimas de zona franca.

5. Formalidades para su constitución

El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por testamento, por escritura privada con certificación de firmas o necesariamente pública en la medida que inmuebles integren el fideicomiso.

El fideicomiso puede ser constituido en el extranjero, debiendo legalizarse, protocolizarse e inscribirse en Uruguay.

El fideicomiso deber ser inscripto en Registro de Actos Personales y se debe individualizar: nombre y apellido de fideicomitente y fiduciario, domicilio, nacionalidad y documento.

Si son personas jurídicas nacionales o extranjeras se debe indicar: tipo social, domicilio, inscripción en el Registro Único de Contribuyentes de la DGI. Además se deben identificar los bienes que integran el fideicomiso y su posterior destino. Las sociedades extranjeras que sean fideicomitentes no necesitan constituirse como sucursales en Uruguay.

6. Ejemplos de operativas posibles

6.1 Administración de patrimonios

El fin buscado utilizando un fideicomiso para la administración de patrimonios puede estar vinculado a temas sucesorios, matrimoniales, hijos naturales; planificación tributaria o anonimato con relación a determinados inversiones; o la simple administración de un patrimonio, realizando el pago de las rentas obtenidas.

La transferencia de los bienes a una sociedad anónima con acciones al portador, para que esta actúe como fideicomitente, y luego la actuación por otra sociedad anónima con acciones al portador, para que actúe como fiduciaria, permiten mantener el anonimato de las operativas planteadas y manejar la propiedad fiduciaria mediante la simple entrega de acciones y el “control” del director de la sociedad anónima fiduciaria.

Nuestro estudio está en condiciones de poner en funcionamiento las sociedades anónimas con acciones al portador y directores bajo nuestro control en el plazo de 72 horas.

6.2 Otorgamiento de garantías

La utilización de un fideicomiso para constituir garantías puede ser útil para evitar ejecuciones costosas y que se demoran en el tiempo. A través del fideicomiso de garantía el acreedor puede acelerar el proceso de recuperación de su crédito, obteniendo la propiedad del bien en garantía.

6.3 Inversiones con varios participantes

En caso de negocios complejos como la construcción de rutas, desarrollos inmobiliarios, etc. el fideicomiso permite manejar el flujo de fondos y asegurar los derechos de los diferentes sujetos intervinientes poniendo la administración a cargo de un tercero.

6.4 Proyectos de inversión o financiamiento de empresas

Se puede aislar un flujo de fondos y emitir valores como contrapartida, mejorando de esta forma la calidad del crédito.

6.5 Refinanciación y liquidación de empresas

A través del fideicomiso se puede generar una ingeniería de refinanciación y garantías, con la administración a cargo de un tercero. El fideicomiso permite procesos de liquidación ordenados, creando un procedimiento alternativo a la quiebra.

6.6 Administración de instituciones

Puede ser utilizado para confiar a terceros especialmente capacitados la administración de instituciones como parques, clubes deportivos, instituciones científicas, etc.

6.7 Desarrollos inmobiliarios.

Hemos participado en la utilización de fideicomisos para realizar desarrollos inmobiliarios, por ejemplo, en la construcción de edificios mediante la participación de diferentes inversores. Estamos en condiciones de actuar como fiduciarios en este tipo de proyecto, otorgando seguridad a los inversores y el desarrollador sobre el manejo de su inversión.