Las Acciones de las Sociedades Anónimas, del Dr. Luis Lapique, adopta un enfoque práctico, recogiendo para cada tema las opiniones de la doctrina uruguaya y argentina, diferentes casos jurisprudenciales de ambos países, así como los principales aspectos a considerar en los negocios y contratos vinculados a acciones.

Se estudia la acción desde diferentes enfoques: como título valor, como alícuota de capital y como derecho.

Se analizan los diferentes tipos de acciones, según sus derechos, así como de acuerdo a su forma de transmisión, analizando detalladamente la limitación a la transferencia de las acciones y la regulación de las acciones preferidas y las series de acciones.

En la medida que el mecanismo más utilizado para la venta de empresas es la enajenación de acciones, se estudia en forma detallada el contrato de compraventa de acciones y los principales aspectos a considerar al estructurar este tipo de negocios.

Finalmente se dedican varios capítulos al análisis de las diferentes operaciones que se pueden realizar con las acciones: fideicomiso, rescate, reembolso, amortización, usufructo y prenda.

En la revista Galería del 20 de mayo de 2010 (que se publica junto al semanario Búsqueda), cubrieron la presentación de Las Acciones de las Sociedades Anónimas.

En la copia del artículo que incluimos a continuación vemos a Gladys Formento y Walter Branáa (Zenda), Luis Lapique junto con Alfredo Folle (Belmont House Hotel), Mauricio Santeugini y Trixie Espath, y Jorge Mahy junto con Nicolás Herrera (FCU).

Puede adquirir el libro Las Acciones de las Sociedades Anónimas en www.fcu.com.uy.

Otras opciones

Artículos vigentes

Artículo 340. (Concepto, resoluciones y celebración). Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.

Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aun disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato.

Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.

Artículo 351. (Actuación por mandatario). Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas. No podrán ser mandatarios los administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad.

Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, cuando sea especial para una asamblea. Todo, salvo disposición contraria del contrato social.

Artículo 359. (Cuarto intermedio). La asamblea podrá pasar a cuarto intermedio, a fin de continuar dentro de los treinta días siguientes. Sólo podrán participar en la segunda reunión los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350. Se confeccionará acta de cada reunión.

Artículos con modificaciones

Artículo 340. (Concepto, resoluciones y celebración). Las asambleas de accionistas estarán constituidas por éstos, reunidos en las condiciones previstas por la ley y el contrato social en la sede social o en otro lugar de la misma localidad.

No obstante, se podrán celebrar fuera del domicilio social, tanto dentro del país como en el exterior, si se encuentra presente el 100% del capital integrado.

Sus resoluciones, en los asuntos de su competencia, obligarán a todos los accionistas, aún disidentes y ausentes, cuando hayan sido adoptadas conforme a la ley y al contrato.

Deberán ser cumplidas por el órgano de administración.

Artículo 351. (Actuación por mandatario). Los accionistas podrán hacerse representar en las asambleas. No podrán asistir a las asambleas ordinarias en calidad de mandatarios los administradores, directores, síndicos, integrantes de la comisión fiscal, gerentes y demás empleados de la sociedad.

Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, cuando sea especial para una asamblea. Todo, salvo disposición contraria del contrato social.

Artículo 359. (Cuarto intermedio). La asamblea podrá pasar a más de un cuarto intermedio, a fin de continuar dentro de los treinta días siguientes. Sólo podrán participar en la continuación de la reunión los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350. Se confeccionará acta de cada reunión.

Otras opciones

1. Introducción

La Ley de Concursos y Reorganización Empresarial 18.387, publicada en el Diario Oficial el 3 de noviembre de 2008 (en adelante la LCRE), consagra un nuevo marco regulatorio para  los concursos y la reorganización empresarial, modificando, actualizando, unificando y renovando la legislación existente sobre concordatos, quiebras y liquidación judicial.

El objeto del presente trabajo es apenas realizar una primera aproximación a dos aspectos específicos regulados por la LCRE, que tienen relación con el capital de las sociedades anónimas y creemos importante analizar, dado el impacto que pueden tener sobre la relación del accionista con la sociedad anónima: los aportes pendientes de integración (capital suscripto) y los aportes irrevocables.

2. Acciones contra los socios: modificaciones al capital suscrito

El artículo 51 de la LCRE a través de su numeral 2 prevé, que la declaración judicial de concurso tendrá los siguientes efectos respecto de las acciones contra los socios de la sociedad deudora: corresponderá exclusivamente al síndico o interventor, la acción para obtener el pago íntegro de las aportaciones comprometidas por socios o accionistas, así como el cumplimiento de las prestaciones accesorias y en caso de insuficiencia de bienes propios de la sociedad deudora, el síndico podrá reclamar a los socios o accionistas el pago íntegro de los aportes comprometidos y no realizados, aun cuando no estuviera vencido el plazo establecido para el cumplimiento de la obligación.

Entendemos que el artículo 51 al referir a las “aportaciones comprometidas por accionistas”, regula la forma en que debe proceder el síndico o el interventor frente al capital suscripto por los accionistas de la sociedad anónima.

2.1 Aspectos generales relativos al capital suscripto

El capital suscrito es el capital que los socios se obligan a aportar, la sociedad tiene un crédito contra el socio por ese aporte. Mide los compromisos de integración, hay un vínculo contractual entre la sociedad y el accionista. El accionista se obliga a integrar y la sociedad se obliga a recibir el aporte y emitir acciones.[i]

La suscripción de capital puede ser realizada tanto por un accionista de la sociedad, como por un tercero, que mediante la suscripción de capital y el posterior aporte del mismo, adquirirá la calidad de accionista. En la mayoría de los casos en que la suscripción de capital se realiza por los accionistas de la sociedad, no se documenta, sino que solamente se registra contablemente la suscripción de capital.

Esta práctica normal en nuestro país, de no documentar o no documentar en forma adecuada la suscripción de capital, genera todo tipo de inconvenientes cuando se pretende exigir al suscriptor su integración y también a los efectos de saber en qué momento es exigible la misma y qué tipo de acciones va a recibir el suscriptor, si se va a considerar el aumento de capital integrado con una prima de emisión, etc.

2.2 Plazo para el cumplimiento de la integración del capital suscripto

De acuerdo a lo establecido por el artículo 317 de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC), “Los suscriptores estarán obligados a integrar el valor de las acciones suscritas en las condiciones previstas en el contrato social, el programa de constitución o las resoluciones de la asamblea, y en su defecto, por el directorio o administrador de la sociedad. En estos dos últimos casos, las condiciones serán publicadas por tres días en el Diario Oficial y en otro diario.”

Es práctica habitual que cuando se realiza la suscripción de capital no se establezca un plazo para cumplir con la misma, por ese motivo el capital suscripto no se considera un activo, sino que se contabiliza en el patrimonio de la sociedad en forma neteada con signo positivo y negativo a la vez, no modificando el patrimonio de la sociedad, dado que el saldo de ambas cuentas va a ser siempre cero.[ii]

De acuerdo a lo establecido por el artículo 317 de la LSC, será la asamblea o el directorio quienes determinarán las condiciones en que se deberán integrar las acciones suscriptas. Una de esas condiciones es precisamente el establecimiento del plazo para cumplir con el aporte. Además deberán determinar las condiciones en que se realizarán los aportes, por ejemplo con prima de emisión o no, a cambio de qué tipo de acciones, si se suspende el derecho de preferencia, etc. Como en la mayoría de los casos son los propios accionistas quienes han suscripto el capital, y a su vez también integran el directorio de la sociedad y controlan la asamblea de accionistas, no se establece un plazo para cumplir con la suscripción, ni las condiciones en que se debe realizar y tampoco se exige el capital suscripto a los mismos. El caso típico de suscripción de capital, es el de la suscripción inicial para cumplir con los mínimos requeridos por el artículo 280. En una disposición transitoria en el estatuto se establece el monto de capital que se suscribe por los fundadores y no se establece ni el plazo ni las condiciones en que se deberá integrar.

Conforme al artículo 51 de LCRE, se legitima exclusivamente al síndico o interventor para reclamar el aporte y también se prevé que el síndico podrá reclamar los aportes comprometidos (capital suscripto), aún cuando no estuviera vencido el plazo para cumplir con la obligación en caso de insuficiencia de bienes.

En función de lo expuesto, la declaración judicial de concurso puede hacer exigible en forma inmediata, si no hay bienes suficientes, y en la medida que el síndico lo exija, el pago del aporte que surge de la suscripción de capital.

El artículo 51 de la LCRE faculta al síndico para reclamar el aporte si el plazo está vencido, haya o no bienes suficientes y en forma inmediata si hay plazo pendiente, pero los bienes son insuficientes.

Antes de analizar las diferentes situaciones que se pueden plantear, es importante recordar que si el suscriptor se encuentra en situación de incumplimiento, de acuerdo al artículo 318 de la LSC, cae en mora de pleno derecho, por el sólo vencimiento de los plazos y la sociedad (en este caso a través del síndico o interventor) puede optar por:

1. Reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligación, con los intereses que se hayan establecido o en su defecto, el interés bancario corriente para operaciones activas, más los daños y perjuicios, salvo lo previsto en el contrato social o en el de suscripción.
2. Declarar rescindida la suscripción, con pérdida de las cantidades abonadas por el suscriptor moroso a favor de la sociedad, la que ingresará dichas sumas a ganancias o reservas.

En función de lo expuesto, el síndico o interventor podrían reclamar el cumplimiento de la obligación de aportar o declarar rescindida la suscripción. El artículo 51 de LCRE faculta al síndico o al interventor a exigir el aporte, pero también tendría la segunda opción mencionada anteriormente.

Entendemos que es procedente distinguir las diferentes hipótesis que se pueden plantear con relación al artículo 51 de la LCRE.

Otras opciones

La interrelación de temas contables y legales vinculados al capital de las sociedades anónimas, lo hacen sumamente útil para contadores y abogados que necesiten abordar por primera vez el tema o analizar en profundidad la compleja regulación del mismo.

La Segunda Edición analiza en profundidad la capitalización de reservas y el destino de las utilidades. También se incorpora el estudio de las nuevas resoluciones de la Auditoría Interna de la Nación relativas al capital de las sociedades anónimas y se actualiza el texto de la Ley de Sociedades Comerciales con las modificaciones introducidas por la Ley 16.871.

- – -

El Capital de las Sociedades Anónimas (2006, segunda edición). Tapa.

El Capital de las Sociedades Anónimas (2006, segunda edición). Índice.

El Capital de las Sociedades Anónimas (2006, segunda edición). Prólogo.

Otras opciones

Se estudia la adquisición y pérdida de la calidad de accionista, con un estudio detallado del contrato de suscripción de acciones y los aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, que tienen una escasa regulación en nuestro derecho, pero son de gran importancia por su utilización frecuente en forma incorrecta.

Se analizan los aportes y las prestaciones accesorias como obligaciones del accionista y los principales derechos del accionista con relación a la sociedad anónima: voto, información, preferencia, receso y participación en las utilidades.

En la medida que el accionista es el principal protagonista de las asambleas, se realiza un detallado estudio de las normas que regulan las asambleas y del sistema de impugnación judicial de las resoluciones de asamblea.

Finalmente se dedica un capítulo a los bonos y partes beneficiarias, considerando esta posible forma de participación en la sociedad anónima, sin adquirir la calidad de accionista.

- – -

El Accionista en la Sociedad Anónima (2008). Tapa.

Otras opciones

Los principales aspectos que hacen considerar a Uruguay y las Sociedades Anónimas Uruguayas al momento de planificar operaciones de negocios offshore, regionales o internacionales, son:

• la total libertad para el movimiento de fondos y cambios,
• un buen sistema financiero con fuerte secreto bancario y
• la existencia de sociedades anónimas con acciones al portador que permiten mantener el anonimato de sus accionistas.

II. Sociedades anónimas

Existen tres tipos de sociedades anónimas que permiten realizar diferentes tipos de operativas fuera de Uruguay, con importantes beneficios tributarios.

1. Sociedad Anónima Financiera de Inversión (SAFI)

Las SAFI, normalmente identificadas como Sociedades “Off-Shore”, deben realizar directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, inversiones en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios.

Las SAFI abonan como único tributo el 0,3% anual sobre su capital y reservas, estando pues exentas de todo otro tributo sobre sus rentas, patrimonio, etc.

La Ley de Reforma Tributaria prohibió la constitución de nuevas SAFIs a partir del 1ero de julio de 2007 y además estableció que mantendrán el régimen tributario especial hasta el 31 de diciembre de 2010.

2. Sociedad Anónima de Zona Franca (SAZF)

Las zonas francas son zonas de libre comercio e industrialización, vigiladas y controladas por las autoridades uruguayas y administradas por el Estado y/o empresarios privados, los que disponen de las instalaciones.

Las sociedades anónimas de zona franca están pensadas para desarrollar en forma exclusiva las actividades inherentes al usuario de zona franca. Usuario de zona franca es el que adquiere el derecho a desarrollar las actividades antes citadas, gozando de total exoneración de impuestos nacionales (rentas, patrimonio, valor agregado, etc.) sobre las actividades llevadas a cabo por las empresas usuarias, total exoneración de impuestos de importación-exportación sobre las entradas y salidas de mercaderías a y desde la zona franca.

Las principales operaciones que se realizan con este tipo de sociedad son: establecimiento de centros de distribución y depósitos, call centres, prestación de servicios compartidos, prestación de servicios financieros y profesionales, desarrollo de software. La excelente calidad de la mano de obra Uruguaya y los bajos costos de la misma, permiten realizar en estas actividades en forma muy eficiente.

3. Sociedad Anónima Local

La sociedad anónima local es la sociedad anónima que se utiliza para realizar actividades en Uruguay, pero puedo ser utilizara para realizar actividad en el exterior dado que en base al principio de territorialidad, en la medida que no obtenga rentas o activo en Uruguay, estará exenta del pago de tributos en Uruguay. La sociedad anónima local tiene la ventaja, respecto de la SAFI, de que no está catalogada como una sociedad “off-shore”.

4. Características generales de las sociedades anónimas mencionadas

Es posible, y es lo que habitualmente se hace en la práctica, adquirir una sociedad ya constituida y autorizada y que no haya tenido actividad previa, lo cual permite a la sociedad comenzar sus actividades prácticamente de inmediato.

Constituida la sociedad las acciones representativas del capital social pueden pertenecer en su totalidad a un solo accionista. Los accionistas pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, residentes o no en el Uruguay. Las acciones pueden ser al portador o nominativas y deben tener un valor nominal. Los accionistas pueden actuar representados por carta poder.

El Directorio podrá estar integrado, según lo establezca el estatuto, por una o más personas físicas o jurídicas, las que podrán ser nacionales o extranjeras, residentes o no en el Uruguay. El Directorio podrá reunirse en el país o en el extranjero, con la frecuencia que se crea conveniente y obligatoriamente cuando lo imponga el estatuto.*

Las sociedades deben realizar por lo menos una Asamblea Ordinaria de Accionistas anual que apruebe el balance, decida sobre el destino de las utilidades y designe directores, salvo que en este último caso el estatuto prevea períodos más largos para el ejercicio del cargo de director. Las Asambleas de Accionistas deberán llevarse a cabo en el país.

5. Posibilidades de utilización de las sociedades anónimas Uruguayas

Son útiles a empresas multinacionales para realizar operativas de trading, en las cuales se utilizaría una sociedad anónima para participar intermediando en negocios de compraventa internacional entre terceros países. El envío de la mercadería se realiza directamente desde el país de origen a su destino final, no siendo necesario su pasaje por Uruguay.

Realización de cobros y pagos en el exterior originados por diferentes motivos tales como prestación de servicios, asesoramientos, comisiones, etc., a los efectos de concentrar las ganancias en la sociedad anónima y disminuir los tributos a ser abonados.

Centralización de la tesorería con la consiguiente ganancia en eficiencia en el manejo de los fondos que supone reunirlos y distribuirlos en función de necesidades globales de un área o de un grupo regional, etc.

Titularidad de una marca o patente que es licenciada a diferentes sociedades, concentrando las regalías en la sociedad anónima de modo de disminuir el impuesto que se abona sobre estas.

Realización de inversiones de diferente tipo, ya sea en bienes inmuebles en el exterior como muebles: inversiones de riesgo, valores de diferentes países, acciones, etc.

A los efectos de evitar normas sucesorias, las acciones al portador de la sociedad anónima le permiten ser propietaria de un inmueble por ejemplo y transmitirlo libremente Además al no existir una transmisión hereditaria se evita el impuesto a las herencias. Un efecto similar se puede lograr en caso de disolución de la sociedad conyugal.

Las acciones al portador también permiten mantener el anonimato en cuanto a la propiedad de determinados bienes, así el fisco extranjero no tiene conocimiento de la titularidad de bienes por determinadas personas. De esta forma se puede disminuir el impuesto a la renta y al patrimonio de las personas físicas o sociedades. Esto es posible debido al secreto bancario y profesional existente en nuestro país y la posibilidad de las acciones al portador de la sociedad anónima.

- – -

* Nuestro estudio puede proveer directores para la realización de determinadas operativas.

Como consecuencia de diversos planteos de nuestros clientes, en los últimos meses hemos constatado que la mayoría de los clientes a los cuales asesoramos en materia laboral, tributaria, civil, redacción de contratos, etc. operan utilizando como vehículo a una sociedad anónima y se encuentran en situación de incumplimiento de la normativa vigente relativa a las mismas.

Estos incumplimientos en la mayoría de los casos son formales y no se les da la trascendencia que merecen, pero pueden generar las siguientes consecuencias:

• Multas de tipo administrativo, básicamente aplicadas por la Auditoría Interna de la Nación (en adelante AIN) que es el órgano estatal de control de las sociedades anónimas.
• Demoras excesivas al momento de adoptar determinadas decisiones, o requerir la aprobación de reformas o modificaciones en el capital social que deben ser instrumentadas en forma urgente.
• Complicar la situación de la sociedad ante inspecciones de la Dirección General Impositiva. Hemos actuado en casos en los cuales determinadas partidas se consideraban dentro del patrimonio por la sociedad y la DGI las consideró como pasivo por la falta de documentación adecuada (resoluciones de directorio o asamblea), entendiendo de esta manera que debían tributar en forma diferente, pretendiendo el cobro de tributos y la aplicación de multas y recargos.
• Constatación de incumplimiento de normas ante la realización de una auditoría de compra o auditorías requeridas por la casa matriz, accionistas mayoritarios o por los auditores externos.

A continuación mencionamos brevemente los diferentes aspectos que se deben tener en cuenta para dar cumplimiento a las normas vigentes en materia de sociedades anónimas.

2. Estatutos

Toda sociedad anónima (salvo las usuarias de zona franca) debe tener su estatuto aprobado por la Auditoría Interna de la Nación, inscripto en el Registro Nacional de Comercio y realizadas las publicaciones en el Diario Oficial y otro de su domicilio.

Las reformas de estatutos deben cumplir las mismas formalidades mencionadas anteriormente, a excepción de los aumentos de capital contractual que no son aprobados por la AIN sino que se deben comunicar a dicha oficina. Toda reforma de estatutos debe ser resuelta por asamblea de accionistas, salvo el caso de aumento obligatorio de capital que puede ser aprobado por el directorio.

La documentación anterior es necesaria para realizar las modificaciones que controla la AIN. En caso de no contar con la documentación anterior, podemos asistirlo en la reconstrucción de la misma o realizar los trámites que estén pendientes.

3. Acciones

El total del valor nominal de las acciones debe ser igual al capital integrado de la sociedad. Los títulos deben contener los requisitos previstos por la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC) y deben estar firmados por los representantes de la sociedad. Pueden existir títulos que representen más de una acción y se pueden destruir los títulos existentes para emitir nuevos si se quieren redistribuir los títulos o si hubo un cambio de nombre o aumento de capital y se debe incorporar a los títulos accionarios.

En caso de que las acciones sean nominativas o escriturales, es necesario llevar el Libro de Registro de Acciones Nominativas o Escriturales, en el cual deberán constar la cantidad de acciones emitidas, los titulares de las mismas, la transferencias de acciones y todo negocio realizado sobre las acciones. En caso de extravío o hurto de las acciones se prevé un trámite complejo para lograr que se emitan nuevamente los títulos.

Es práctica habitual e incorrecta emitir certificados provisorios como consecuencia de aportes irrevocables o aportes a cuenta de futuras integraciones. Esto no se ajusta a la normativa vigente y no se deberían emitir certificados provisorios en estos casos, sino que se debería realizar un contrato de suscripción de acciones.

De acuerdo a lo resuelto por las Leyes 18.092 y 18.172, las sociedades anónimas titulares de inmuebles rurales con explotación agropecuaria deberán necesariamente tener acciones nominativas. En caso de que a la fecha tengan acciones al portador, deberán modificar sus estatutos y emitir las nuevas acciones nominativas. El plazo para cumplir con esta modificación vence en enero del año 2009. Se debe tener en cuenta que actualmente el trámite de reforma por cambio de acciones está demorando aproximadamente 4 meses. Nuestra experiencia nos indica que más cerca del vencimiento del plazo se van a ingresar una cantidad importante de trámites de reformas extraordinarios que van a generar demoras adicionales en la Auditoría Interna de la Nación y el Registro Nacional de Comercio, por lo que se va a extender el plazo de 4 meses mencionado anteriormente. En caso de ser necesario, sugerimos iniciar este trámite a la brevedad dado que el incumplimiento de lo establecido anteriormente provoca la disolución de la sociedad.

4. Libros societarios

Toda sociedad anónima debe llevar los siguientes libros:

• Actas de asamblea: se deben pasar las asambleas celebradas en forma cronológica y las actas deben estar firmadas por el presidente de la asamblea y los accionistas designados.
• Actas de directorio: se deben pasar las actas de directorio y deben estar firmadas por todos los directores asistentes a cada reunión.
• Registro de accionistas: debe ser completado el registro y asistencia de los accionistas a la asamblea. Debe estar firmado por cada accionista que asiste o su representante. El registro y la asistencia debe ser “cerrada” en el libro por el representante de la sociedad.
• Libro Diario: se deben registrar todas las operaciones de la sociedad en forma cronológica.
• Libro Inventario: se deben transcribir los estados contables en forma cronológica.

Los libros deben estar certificados por el Registro Nacional de Comercio y llevados en forma cronológica, sin enmendaduras ni tachaduras. En caso del libro Diario e Inventario, pueden ser sustituidos por hojas móviles, que deben ser intervenidas posteriormente por el Registro Nacional de Comercio cuando se llega a las mil hojas.

Los libros llevados en debida forma hacen prueba a favor de la sociedad. En caso de no contar con alguno de los libros, se puede solicitar su certificación al Registro de Comercio. En caso de pérdida o robo de alguno de los libros, se deberá realizar un trámite judicial sumario a los efectos de lograr la certificación del nuevo libro.

5. Celebración de Asambleas

Dentro de los 180 días de cerrado el ejercicio económico, se deberá realizar una asamblea ordinaria que resuelva: la aprobación de los estados contables, la memoria y el proyecto de distribución de utilidades y designación del directorio y su remuneración y de los integrantes del órgano de control interno en caso de existir.

Al momento de aprobar el proyecto de distribución de utilidades, se debe tener en cuenta que primero se deben absorber las pérdidas acumuladas, luego se debe constituir la reserva legal y luego se puede proceder a distribuir utilidades. Es obligatoria la distribución de un dividendo mínimo del 20% de las utilidades en efectivo, salvo que accionistas que representen más del 75% del capital integrado, resuelvan por resolución fundada no proceder a su distribución.

En caso de que se decida capitalizar utilidades, se deben emitir las acciones correspondientes y aumentar el capital integrado.

En caso de que la sociedad cuente con exoneraciones o beneficios fiscales que obliguen a realizar la capitalización de utilidades o la creación de reservas, el incumplimiento de estos extremos podría llevar a que la DGI entienda que no se cumplió con la normativa aplicable a las exoneraciones o beneficios fiscales y pretenda gravar los montos que se consideraban exonerados.

Las asambleas extraordinarias se celebrarán en caso de ser necesario por existir algún asunto que sea competencia de la misma (reformas de estatutos, aumentos, reducciones y reintegro de capital, fusión, transformación, etc.) o por ser un asunto de competencia de la asamblea ordinaria, pero que deba ser resuelvo en forma urgente (por ejemplo un cambio en los integrantes del directorio).

Es importante que si se celebra una asamblea se redacte el acta en forma correcta, designando Presidente de la asamblea, que sea firmada por el Presidente y los accionistas designados y que las actas se pasen en forma cronológica al Libro de Actas de Asambleas. Toda asamblea para ser celebrada debe ser convocada por el directorio en forma previa. Los accionistas que asisten a la asamblea deben firmar el Libro de Registro de Accionistas.

6. Capital

El capital integrado debe reflejar la suma del valor nominal de las acciones emitidas, que en ningún caso puede superar el capital contractual.

Los aumentos, reducciones y reintegros de capital integrado deben ser resueltos por asamblea extraordinaria y comunicados a la AIN. Por lo general implican además cambios en la cantidad de acciones y se debe proceder a la emisión de las nuevas acciones.

Es posible aumentar el capital integrado por resolución del directorio cuando existe capital contractual suficiente para realizar el aumento.

Todo aumento de capital integrado por nuevos aportes debe ser precedido de la formulación de un balance especial y la capitalización de los rubros patrimoniales, salvo que los aportes se realicen por los accionistas en la misma proporción de sus acciones o que no existan rubros de capitalización obligatoria. En la medida que la sociedad tenga más de un accionista, se deberá además dar cumplimiento a las publicaciones relativas al derecho de receso y derecho de preferencia de los accionistas.

6.1 Aumento obligatorio de capital integrado

El artículo 288 de la LSC prevé el aumento obligatorio del capital integrado cuando, aprobado el balance anual de la sociedad, el capital integrado represente menos del 50% del capital integrado más las reservas.

La fórmula a aplicar para determinar si se debe aumentar el capital es la siguiente:

KI / (KI + Reservas) < 0,5

De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 288, el órgano de administración (directorio o administrador) deberá disponer el aumento del capital contractual dentro de los 30 días de aprobado el balance y no se requerirá conformidad administrativa, lo que significa que la AIN no aprueba el aumento, sino que solamente se le debe comunicar.

6.2 Reducción obligatoria de capital integrado

La reducción obligatoria de capital integrado prevista en el artículo 293 de la LSC es una reducción nominal de capital, y es obligatoria cuando las pérdidas acumuladas insuman las reservas y el 50% del capital integrado.

La formula a aplicar en este caso para determinar si estamos dentro de esta situación es la siguiente:

Pérdidas Acumuladas > Reservas + 50% KI

6.3 Disolución por pérdidas

La LSC establece como causal de disolución en el artículo 159 numeral 6, la existencia de pérdidas que reduzcan el patrimonio social a una cifra inferior a la cuarta parte del capital social integrado. Las pérdidas acumuladas deberán haber producido una reducción patrimonial tal, que el patrimonio neto resulte inferior al 25% del capital social integrado.

La formula a tener en cuenta para realizar el cálculo es la siguiente:

PN < 25% KI

En estos casos no se produce la disolución automática de la sociedad, sino que solamente se genera la causal. La disolución podría ser solicitada judicialmente por un accionista o un tercero.

7. Patrimonio

Toda modificación en las cuentas del patrimonio social, normalmente implican una resolución de asamblea o directorio, salvo la contabilización de ajustes al patrimonio.

Las modificaciones al capital se analizaron en el punto anterior. La creación de reservas y distribución de utilidades va a depender de lo resuelto por la asamblea ordinaria al momento de aprobar el proyecto de distribución de utilidades. En caso de distribución anticipada de utilidades, es necesario aprobar la misma en el curso del ejercicio y formular un balance especial.

Con el régimen vigente, no es posible registrar en el patrimonio aportes irrevocables o aportes a cuenta de futuras integraciones, estos se deben registrar como pasivos. A los efectos de que efectivamente sean considerados patrimonio, se deberán adoptar las resoluciones sociales necesarias para aumentar el capital integrado y/o contractual en caso de ser necesario.

8. Registro de Estados Contables

La Ley 17.243 publicada en el Diario Oficial del 6 de julio de 2000 (Ley de Urgencia I) incorporó a la LSC el artículo 97bis, haciendo obligatorio el registro de los estados contables de las sociedades comerciales ante el órgano estatal de control. El Decreto 253/001 publicado en el Diario Oficial del 10/07/2001 reglamentó los diferentes aspectos de la registración de los estados contables.

Las sociedades anónimas cuyos activos totales al cierre de cada ejercicio anual superen las 30.000 UR (treinta mil unidades reajustables), o que registren ingresos operativos netos durante el mismo período que superen las 100.000 UR (cien mil unidades reajustables), deberán registrar ante la AIN sus estados contables dentro de los ciento ochenta días siguientes a la finalización de su ejercicio económico.

La sociedad no podrá distribuir utilidades resultantes de la gestión social sin que previamente haya registrado los estados contables correspondientes al último ejercicio cerrado. Si bien se prevé que la AIN en caso de infracción a las prohibiciones precedentes, podrá aplicar las sanciones que disponga la reglamentación, en el marco de lo establecido por el artículo 412 de la presente ley, a la fecha no se están aplicando sanciones.

9. Inscripciones en el Registro Nacional de Comercio

Se debe inscribir en el Registro Nacional de Comercio la integración del directorio de la sociedad y todas sus modificaciones, en caso contrario los actos realizados por los mismos no serán oponibles a terceros.

En la medida que existan convenios de accionistas y se desee que estos tenga efecto ante terceros, también se deben inscribir en el Registro Nacional de Comercio, además de entregarse una copia a la sociedad y que sea anoten en los títulos accionarios la existencia del convenio.

10. Cómo podemos asistirlo

En la medida que usted considere que no está dando cumplimiento a algunos de los aspectos mencionados anteriormente, podemos asistirlo para solucionar la situación.

La existencia de aportes irrevocables, falta o registraciones incompletas en los libros, diferencias entre las acciones emitidas y el capital de la sociedad, aumentos o reducciones de capital sin comunicar a la AIN, emisión de certificados provisorios, falta de celebración de una asamblea ordinaria anual, configuración de causales de aumento o reducción obligatoria de capital o causal de disolución, ameritarían el análisis de la situación y la toma de alguna decisión para resolver la misma.

También estamos en condiciones de realizar una auditoría de cumplimiento de las normas societarias, a los efectos de constatar si existen irregularidades o incumplimientos con relación a las normas anteriores.

Quedamos a sus órdenes por cualquier aclaración o ampliación que estime necesaria.

Dr. Luis Lapique
Socio

Otras opciones

1. Los diferentes tipos de capital en la Ley 16.060

La Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC) regula tres tipos diferentes de capital: contractual, suscrito e integrado[1].

1.1 Capital contractual o social

El capital contractual o social (en adelante al que se hará referencia como capital contractual) es la cifra que figura en el estatuto, tiene vocación de permanencia y no aparece en los estados contables. No proporciona información económica sobre la sociedad dado que opera como el monto máximo hasta el cual se pueden emitir o suscribir acciones sin necesidad de reformar el estatuto.

El artículo 284 de la LSC en su redacción original permitía establecer en el estatuto la posibilidad de aumentar el capital contractual hasta el quíntuplo sin la necesidad de la aprobación del órgano estatal de control. De esta forma se agilizaba el trámite de aumento de aumento de capital contractual.

La Ley 17.243 modificó el artículo 284 de la LSC y eliminó la posibilidad de aumentar el capital contractual hasta el quíntuplo. De acuerdo a la modificación introducida, se diferencia la reforma de estatuto para aumentar el capital contractual del resto de las reformas de estatuto.

En los casos de aumento de capital contractual, adoptada la resolución por la asamblea extraordinaria, se inscribe en el Registro Nacional de Comercio y se publica, y a partir de este momento es eficaz, válida y oponible a terceros, y luego se comunica al órgano estatal de control, la Auditoría Interna de la Nación (en adelante AIN).

En el resto de las reformas, adoptada la resolución por la asamblea extraordinaria, se solicita la aprobación de la AIN, luego se inscribe y se publica y la reforma se considera válida, eficaz y oponible luego de realizadas las publicaciones. Al eliminar la aprobación de la AIN y establecer una comunicación al final, se abrevia sensiblemente el trámite de reforma de estatuto por aumento de capital contractual y el momento a partir del cual se pueden emitir las nuevas acciones.

Es importante precisar que la LSC en la mayoría de sus artículos refiere a capital social. A los efectos de determinar a cual de los tres conceptos de capital se refiere, el artículo 8 inciso 1 del Decreto 335/90, aclaró el alcance de los términos “capital social” en los diferentes artículos de la LSC, textualmente establece que, “Artículo 8°. (Capital social).- Declarase que las referencias que hace la ley a “capital social”, se entienden efectuadas a capital contractual con excepción de los artículos 93, 277, 287, 288 inc. 1º, 320 inciso 3º y 456 en los cuales se entienden efectuadas a capital integrado.” En función de lo expuesto, capital social sería equivalente a capital contractual, salvo en los casos expresamente exceptuados.

1.2 Capital integrado

El capital integrado es el capital efectivamente aportado por los accionistas o que resulta de la capitalización de rubros patrimoniales mediante aumentos nominales de capital, es igual a la suma del valor nominal de todas las acciones emitidas. Cuando se realiza un aporte, aumenta el capital integrado de la sociedad y aumenta el patrimonio. El capital integrado representa la suma del valor nominal de las acciones emitidas.

1.3 Capital suscrito

El capital suscrito es el capital que los socios se obligan a aportar, la sociedad tiene un crédito contra el socio por ese aporte. Mide los compromisos de integración, hay un vínculo contractual entre la sociedad y el accionista. El accionista se obliga a integrar y la sociedad se obliga a recibir el aporte y emitir acciones. De acuerdo a lo establecido por el artículo 317, la exigibilidad del crédito va a estar dada por lo establecido en el estatuto o por la resolución de los órganos sociales. No se establece un plazo dentro del cual deba ser efectivamente integrado el capital suscrito.

En la práctica, en la mayoría de los casos, coinciden accionistas y los integrantes de los órganos de la sociedad y nunca se exige el pago efectivo del capital suscrito. Debido a la inexistencia del plazo para realizar la integración, el crédito que tiene la sociedad contra el suscriptor, que debería ser un activo, no se registra como tal. El capital suscrito se registra en el patrimonio y su contrapartida en lugar de registrarse en el activo como un crédito, se registra en el patrimonio con signo negativo como suscriptores de acciones. Se neutraliza en el patrimonio, el saldo positivo del capital suscrito con los aportes pendientes de integración que tienen signo positivo por el mismo monto.

2. La funcionalidad y relación existente entre los diferentes tipos de capital

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 279 de la LSC, se exigía un capital contractual inicial mínimo (para el año 2007 U$S 40.000 aproximadamente) que determinaba la integración y suscripción mínima al momento de constituirse la sociedad. Se debe integrar un 25% del capital integrado y suscribir el resto hasta alcanzar el 50% del capital contractual (artículo 280). No se exige la efectiva integración y/o suscripción del capital contractual al momento de constituirse la sociedad ni posteriormente durante su funcionamiento. Tampoco se exige la integración del 25% del capital contractual en los casos de aumento de capital integrado (artículo 283 inciso segundo). El capital contractual debe estar integrado en un 25% y suscrito el resto hasta llegar al 50%, solamente al momento de constituirse la sociedad.

La Ley 18.083 de Reforma Tributaria, en su artículo 100, modificó el artículo 279 comentado anteriormente, eliminando la exigencia de un capital contractual inicial mínimo. Por lo tanto, el capital contractual a partir del 1ero de julio de 2007, si bien va a seguir siendo la base para cumplir con los mínimos de integración y suscripción previstos en el artículo 280, se torna irrelevante en la medida que se puede establecer como capital contractual inicial cualquier monto.

En función de lo expuesto, el capital contractual deja de cumplir con su función para el que fue pensado, de ser un monto mínimo exigido para la constitución de la sociedad anónima y en base a ese monto mínimo que se actualizaba actualmente, determinar los mínimos de integración y suscripción de capital.

El capital contractual también opera como límite máximo para aumentar el capital integrado. La AIN entiende que si hay capital contractual suficiente, el directorio puede resolver aumentar el capital integrado de la sociedad. Entendemos que la competencia para aumentar el capital integrado, debería ser en todos los casos de la asamblea extraordinaria y no del directorio[2].

Según lo establecido en el artículo 362 de la LSC, se podría sostener que en los casos de aumento de capital contractual, se generaría la posibilidad de receder para los accionistas que votaren en contra de la resolución, los ausentes y los disidentes. En lo personal, entendemos que el derecho de receso debería generarse en los casos de aumento de capital integrado real y no en los casos de aumento de capital contractual para efectivamente proteger a los accionistas que no realizan nuevos aportes, por lo tanto sería irrelevante la existencia o modificación del capital contractual[3].

Con relación al capital integrado, entendemos que es el único capital que actualmente presenta utilidad en el sistema de la LSC. El capital integrado refleja la suma del valor nominal de las acciones emitidas y es en función de este que se determinan los quórum, las mayorías, los derechos de los accionistas y las causales de reducción obligatoria, aumento obligatorio y disolución en la LSC.

Para el legislador, además el capital integrado debería operar como una cifra de retención mínima como garantía de los acreedores sociales. En función de esta premisa, es obligatorio integrar efectivamente por lo menos el 25% del capital contractual al momento de constituirse la sociedad pero no en los posteriores aumentos de capital contractual. Si el capital integrado debiera efectivamente operar como una cifra mínima de garantía, también se debería tener que integrar por lo menos el 25% del mismo en los casos de aumento de capital contractual y fijar un capital contractual mínimo, que actualmente no existe.

El artículo 290 de la LSC, establece como hipótesis de reducción obligatoria del capital contractual, el supuesto en el cual si realizada una reducción de capital integrado, el capital integrado queda por debajo del 25% del capital contractual. En esta norma, si se busca por el legislador que el capital integrado, siempre represente por lo menos el 25% del capital contractual. Esta solución no es coherente con el resto del sistema de la ley societaria dado que no existe la obligación de que siempre el capital integrado sea el 25% del capital contractual y no existe un capital contractual mínimo.

La función de garantía del capital integrado actualmente no se cumple y los acreedores van a tomar otros recaudos en sus relaciones con la sociedad: analizarán el patrimonio, el flujo de fondos futuros, solicitarán garantías reales, limitarán la distribución de utilidades, la contratación de otros créditos, etc. Además en la medida que el capital integrado exigido es en función del capital contractual y no del tamaño, giro o productividad de la empresa, difícilmente pueda cumplir esta función. Más aún cuando se ha derogado por el legislador el capital contractual inicial mínimo.

La regulación del capital suscrito es escasa y deficiente en el sistema de la LSC y su reglamentación. No existe un plazo para efectivamente integrar el capital suscrito y además la suscripción de capital se contabiliza en forma neteada en el patrimonio. El capital suscrito no otorga derechos al suscriptor y no se considera a los efectos de quórum, mayorías, determinación de derechos de los accionistas, etc.

3. Conclusiones

En función de lo expuesto, entendemos que se debería modificar la regulación del capital en la LSC de la siguiente forma:

Consagrar un sistema de capital único (capital social), en el cual el capital social sea el efectivamente integrado y esta sea la cifra que figure en el estatuto social, derogándose la existencia del capital contractual.

A los efectos de aumentar el capital social, una vez resuelto el aumento por la asamblea extraordinaria y recibidos los nuevos aportes, se deberán registrar como capital social en trámite (al igual que se hace actualmente) y cumplirse con la inscripción en el Registro Nacional de Comercio y las publicaciones que prevé la LSC. Una vez realizadas las publicaciones, se considerará capital social y se podrán emitir las correspondientes acciones. También se deberá comunicar el aumento de capital a la Auditoría Interna de la Nación, pero la comunicación no sería un requisito para la validez, eficacia y oponibilidad ante terceros del aumento de capital.

Se debería además consagrar en forma expresa la existencia del derecho de receso para los casos de aumento de capital social por nuevos aportes y en todos los casos los aumentos de capital deberían ser resueltos por la asamblea extraordinaria de accionistas, pudiéndose delegar en el directorio la emisión, la forma y las condiciones de pago. Si bien el órgano estatal de control actualmente entiende que se puede aumentar el capital integrado mediante una decisión del directorio, entendemos que todos los aumentos de capital deberían ser resueltos por la asamblea de accionistas[4].

En la medida que se pretenda que el capital social opere como una efectiva garantía para los acreedores sociales, se debería establecer un capital social mínimo al momento de la constitución de la sociedad y durante su funcionamiento. En la medida que esto presente dificultades debido a la multiplicidad de sociedades y operativas, se debería comenzar a aplicar la teoría de la infracapitalización para responsabilizar a los accionistas y directores en los casos que corresponda.

Con relación al capital suscrito, podría no modificarse su regulación y consecuentemente no daría derechos como accionista al suscriptor de acciones, no se registraría como patrimonio de la sociedad y no existirá un plazo para realizar su efectiva integración. En la medida que se entienda que corresponde registrarlo dentro del patrimonio y que otorgue derechos a los accionistas, se deberían establecer las condiciones para que sea efectivamente capital suscrito y además un plazo máximo dentro del cual deba ser efectivamente integrado.

Dr. Luis Lapique

- – -

[1] Para mayor desarrollo de este tema, ver Lapique, El capital de las sociedades anónimas, 2da Edición, FCU, p. 20 y ss.

[2] Ver los fundamentos y desarrollo de nuestra posición, Lapique, El contrato de suscripción de acciones, derechos y obligaciones del suscriptor de acciones, La Justicia Uruguaya, T. 135, p. D-78.

[3] Ver los fundamentos y desarrollo de nuestra posición, Lapique, Aumento de capital y derecho de receso en las sociedades anónimas. Modificaciones introducidas por la Ley de Urgencia, La Justicia Uruguaya T. 124 p. D-99.

[4] Para ver con mayor desarrollo nuestra posición y argumentos: Lapique, El contrato de suscripción de acciones, derechos y obligaciones del suscriptor de acciones, La Justicia Uruguaya, T. 135, p. D-78.

- – -

Ponencia presentada por el Dr. Luis Lapique en el X Congreso Argentino de Derecho Societario / VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Córdoba, Argentina 2007. Comisión II: Financiamiento de la Sociedad Comercial. Tema: Capital fijo o variable. Sub-Temas: Tipos de capital. Adecuación del sistema de capital en las sociedades anónimas uruguayas.

Otras opciones

Antes de iniciar el análisis de cada uno de los diferentes mecanismos de defensa del accionista ante un aumento de capital, consideramos necesario realizar una serie de precisiones.

El presente trabajo refiere únicamente a los casos de aumento real de capital integrado, o sea cuando se aumenta el capital integrado mediante la realización de nuevos aportes o la capitalización de pasivos. Esto se debe a que entendemos que en los casos de aumento nominal de capital integrado, no se ve afectado el accionista dado que se aumenta el capital, pero no se aumenta el patrimonio social, cada accionista recibe acciones liberadas en proporción a la participación que ya tenía en la sociedad y no se modifica ni el valor de la participación del accionista ni el porcentaje que el accionista tenía en la sociedad.

Consideramos que en los casos de aumento de capital contractual, no hay efecto alguno para el accionista. La decisión de aumentar el capital contractual va a implicar una reforma del estatuto, mediante la cual se aumentará la cifra que figura en el contrato que establece el monto máximo hasta el cual se puede aumentar o suscribir capital integrado. Partimos de la base de que en la medida que el aumento de capital contractual no afecta al accionista, el derecho de receso corresponde en los casos de aumento real de capital integrado y no en los casos de aumento del capital contractual.[i]

Con relación al órgano competente, consideramos que el aumento de capital, tanto contractual como integrado, debe ser siempre resuelto por la asamblea de accionistas.[ii] En la medida que la AIN admite la posibilidad de aumentar el capital integrado mediante una resolución del directorio, deberemos considerar también este supuesto en nuestro trabajo a pesar de no compartir esta posición.

Anteriormente[iii] hemos analizado los diferentes mecanismos que prevé la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante la LSC) para proteger a los accionistas ante un aumento real de capital integrado. A continuación se resumen y amplían nuestros comentarios sobre estos mecanismos (artículo 287, derecho de preferencia y derecho de receso). Además analizamos la posibilidad de que la prima de emisión sea de utilización obligatoria y no facultativa, y se estudia en detalle lo relativo a la posibilidad de impugnar judicialmente la resolución que decide el aumento de real de capital integrado.

2. El artículo 287 de la LSC

Un primer mecanismo para proteger al accionista que no participa del aumento de capital, está previsto por la LSC en el artículo 287. Previo a la realización de un aumento de capital integrado real, se impone la capitalización de todos los rubros patrimoniales. A través del procedimiento de la realización de una capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real de capital previsto por el artículo 287, se pretendió de modo imperfecto equiparar el capital integrado al patrimonio de la sociedad.

Se pretende que quien realiza los nuevos aportes, integre sus acciones al valor patrimonial de las mismas y de esa forma no se vea afectados los accionistas que participan del aumento de capital. Este mecanismo es imperfecto porque existen ciertos rubros (reservas con afectación especial) que son excluidos del aumento contable y además tampoco son capitalizados ciertos rubros que no se encuentran contabilizados, como por ejemplo el valor llave. Por lo tanto, las nuevas acciones podrán ser adquiridas al valor patrimonial pero no necesariamente al valor real de las mismas, que puede ser mayor o menor al valor patrimonial.

Además, el procedimiento establecido valúa la sociedad en función del patrimonio contable, no considerando el valor de la empresa en marcha. Esto significa que igualmente se puede perjudicar a un accionista que no integra, si se aporta en función del valor contable previsto por el artículo 287.

La posición adoptada por la AIN, que sustenta la capitalización imperativa de todos los rubros patrimoniales, afecta la política de dividendos de la empresa. Al capitalizar la reserva legal, ésta deberá ser reconstituida en el próximo ejercicio, impidiendo que se puedan distribuir dividendos. Es más claro aún el caso de la capitalización de los resultados acumulados y otras reservas, dado que al pasar a ser capital, sólo podrán ser retirados de la sociedad a través de una reducción de capital que implica el cumplimiento de diferentes trámites y el respeto de los derechos de los acreedores.

A modo de resumen, podemos decir que el mecanismo previsto por el artículo 287 brinda una protección limitada, que va a depender de si el valor contable de las acciones es igual al valor real de las mismas. Además afecta la política de dividendos de la sociedad e implica la formulación de un balance especial para poder resolver el aumento de capital real de capital integrado. Consideramos que el artículo 287 debería ser derogado y se debería recurrir a otros medios de protección como se verá más adelante. En la medida que la emisión de las acciones deba realizarse en forma obligatoria con prima de emisión, si el valor real de las acciones a emitir es superior al valor nominal, carece de sentido mantener este mecanismo de capitalización nominal obligatoria previa a la realización de un aumento real de capital integrado.

Otras opciones

1.1 Objeto específico de nuestro análisis

La suscripción de acciones y el contrato de suscripción de acciones, se pueden dar en diferentes momentos de la vida societaria y de diferente forma.

La suscripción se puede realizar al momento de constituirse la sociedad, y a su vez, la constitución puede ser por acto único o por suscripción pública. Los otros momentos típicos en dónde se celebra el contrato de suscripción de acciones es en los casos de aumento de capital integrado por nuevos aportes o en el caso de reintegro de capital en una sociedad anónima ya constituida (en adelante nos referiremos solamente al aumento de capital para referir tanto al aumento de capital integrado por nuevos aportes como al caso de reintegro de capital).

Nuestro análisis se va a centrar en el contrato de suscripción de acciones en los casos de aumento de capital por nuevos aportes. El fundamento de esta determinación es que en la práctica, son pocos los casos que se plantean relativos al contrato de suscripción al momento de constituirse la sociedad. En materia de constitución por acto único, normalmente las sociedades anónimas se adquieren mediante la compra del paquete accionaria y no se constituyen a medida de los futuros accionistas, por lo tanto la casuística es escasa dado que quienes constituyen las sociedades realizan la suscripción de capital necesaria para cumplir con los requisitos de constitución de la sociedad. En materia de constitución de sociedades anónimas por suscripción pública, es más escasa aún debido a que prácticamente no existen en nuestro país sociedades que coticen sus acciones en bolsa.

En función de lo anterior, centraremos nuestro análisis en los aspectos relevantes relativos a los derechos y obligaciones del suscriptor de acciones en los casos de sociedades anónimas ya constituidas que realizan aumentos de capital integrado.

Motiva nuestro estudio el hecho de que si se debe realizar un aumento de capital integrado en una sociedad anónima con varios accionistas, se presentan una serie de situaciones vinculadas a los derechos y obligaciones el suscriptor de acciones que son de suma importancia para los accionistas, la sociedad y los suscriptores.

1.2 Diferencias importantes de la regulación del tema en la Ley de Sociedades Comerciales Argentina.

Olivera García expresa al analizar las fuentes de la LSC que, “Tanto el proyecto del profesor Pérez Fontana como el preparado por los profesores Ferro Astray, Rodríguez y Delfino, tomaron como fuente principal la Ley Argentina de Sociedades Comerciales No. 19.550 del 3 de abril de 1972.” Entendemos que en la medida que la Ley de Sociedades Comerciales Argentina (en adelante LSCA) es la fuente principal de la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC), es importante analizar como se regulan el contrato de suscripción de acciones y los derechos del suscriptor en la LSCA dado que existen importantes diferencias con el sistema consagrado por la LSC. Esto se debe a que, los autores de la LSC, como también menciona Olivera García, “…tomaron soluciones de otras fuentes como el propio Código Civil Italiano, las leyes españolas de Sociedades Anónimas y de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley Francesa de Sociedades Comerciales y la Ley Brasileña de Sociedades por Acciones.”

Además los autores han propuesto soluciones propias, lo que implica que hay disposiciones de la LSC que no tienen una fuente o antecedente concreto.

Mencionamos estos aspectos, porque en el tema bajo estudio, vamos a encontrar normas tomadas de la LSCA, de la Ley Brasileña de Sociedades por Acciones y soluciones propias de los autores, lo que implica que en ciertos casos sea complicado lograr una interpretación armónica de los diferentes artículos bajo análisis.

Nos permitimos transcribir textualmente a Zaldivar , cuando analiza el capital social y suscrpito en la LSCA para comprender mejor la forma en que se regula este tema en la LSCA, y sus diferencias con la regulación de la LSC: “Capital social o capital suscripto: que es aquel que el público (accionista) suscribe efectivamente por medio del respectivo contrato expreso o tácito y por el cual se obliga a realizar las aportaciones prometidas.” Enfáticamente, al iniciarse el capítulo referido al capital, el art. 186, 2do párr. dice que, “en esta sección capital social y capital suscripto se emplean indistintamente. Norma-síntesis que encierra de manera indubitable el principio general según el cual el capital social para llegar a ser tal, debe encontrarse totalmente suscripto.”

De la cita anterior, surgen aspectos fundamentales a tener en cuenta para nuestro análisis. En la LSCA capital suscripto y capital social son lo mismo, no son conceptos diferentes como en nuestra LSC. Esto implica que si bien el capital social no tiene que estar integrado en su totalidad, si debe estar suscripto en su totalidad. Además se debe tener en cuenta que de acuerdo a lo previsto por el artículo 187 de la LSCA, se debe integrar por lo menos un 25% del capital que se suscribe cuando la integración es en efectivo. Esto rige tanto para la constitución de la sociedad, como para los aumentos de capital, lo que implica que el capital efectivamente integrado, siempre va a ser por lo menos el 25% del capital social. Además, de acuerdo a lo previsto por los artículos 166 y 188 de la LSCA, existe un plazo máximo de dos años para realizar la efectiva integración del capital suscripto.

En la LSC no es obligatorio suscribir la totalidad del capital contractual o social, sólo existe de acuerdo al artículo 280, la obligación de suscribir el capital necesario para llegar al 50% del capital social, al momento de constituirse la sociedad. Esta obligación de suscripción mínima no rige para los casos de aumento de capital contractual, como lo establece el artículo 283 inciso final de la LSC. Tampoco es obligatorio en el régimen de la LSC integrar un 25% del capital contractual en los casos de aumento de capital contractual y tampoco existe un plazo máximo de dos años para realizar la efectiva integración del capital suscripto.

El otro aspecto que se regula en forma diferente, son los derechos del suscriptor de acciones. En la LSCA, el suscriptor de acciones, por las acciones suscriptas, es considerado accionista y tiene los derechos del accionista, siempre que no se encuentre en mora de la integración. Citamos nuevamente a Zaldivar por la claridad con que analiza el tema, “En tal sentido, cabe agregar que por el sólo hecho de la suscripción quien la ha realizado, se ha comprometido patrimonialmente y en forma incondicional, y por lo menos ha comenzado a integrar parcialmente su aporte. Ello es todo lo que el suscriptor necesita hacer para convertirse en accionista…Ello admitido, resulta claro que el sistema de la Ley no condiciona el nacimiento de los derechos que corresponden al suscriptor como contraprestación por sus suscripción, sino que nacen conjuntamente con ésta….Los titulares de acciones no integradas (Ley art. 192), salvo que estén en mora, también pueden concurrir a la asamblea y ejercer sus derechos.” Entendemos, como se verá más adelante (ver numeral 5), que en el régimen de la LSC el sólo acto de suscribir acciones no otorga derechos como accionista.

En la medida que varias de las disposiciones que regulan el contrato de suscripción de acciones y los derechos del suscriptor de acciones, fueron tomadas de la LSCA, creemos fundamental tener en cuenta para su análisis, las diferencias existentes en régimen de la LSCA y la LSC.

2. Concepto

García Cuerva en la doctrina Argentina, define el contrato de suscripción de acciones como, “el contrato en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación dar, cuya prestación debe ser dinero o un bien susceptible de ejecución forzada, obligándose la sociedad a reconocer, oportunamente, la calidad de socio-accionista al suscriptor, con los derechos y obligaciones propios derivados de las modalidades, clases y características de las acciones suscritas.” El autor menciona que las principales obligaciones que el contrato impone a las partes son, a la sociedad, la obligación de reconocer al suscriptor como socio y para el suscriptor, la obligación de cumplir con el aporte comprometido a favor de la sociedad.

Rodríguez Mascardi y López Quintana en la doctrina Uruguaya, definen el contrato de suscripción de acciones como, “el contrato en virtud del cual el suscriptor se obliga a efectuar un aporte, entendiendo éste como la asunción de la obligación de dar, obligándose la sociedad a reconocer oportunamente la calidad de socio accionista al suscriptor con los derechos y obligaciones propios de la clase y característica de la acción suscrita.”

El contrato de suscripción de acciones, se refleja en el capital suscripto de la sociedad anónima. En este sentido expresamos que el capital suscripto es el capital que los socios se obligan a aportar, la sociedad tiene un crédito contra el socio por ese aporte. Mide los compromisos de integración, hay un vínculo contractual entre la sociedad y el accionista. El accionista se obliga a integrar y la sociedad se obliga a recibir el aporte y emitir acciones.

El contrato de suscripción de acciones, se celebra con la finalidad de integrar capital a una sociedad anónima, teniendo el suscriptor la expectativa de convertirse en accionista de la sociedad y la sociedad con la expectativa de recibir los aportes del accionista. La existencia de este contrato se debe a la necesidad de que la sociedad anónima deba recorrer un proceso deliberativo de sus órganos, reconociendo diferentes derechos a sus accionistas, en forma previa a recibir nuevos aportes.

El iter que debe recorrer la sociedad anónima, implica que se deba regular contractualmente la integración de nuevos aportes en la sociedad anónima. En el caso de sociedades anónimas con un sólo accionista o acuerdo unánime de los accionistas, los aspectos anteriores pueden no ser tan relevantes, pero en la medida que estemos ante aumentos de capital integrado por nuevos aportes realizados por algunos accionistas o por terceros, se deberá necesariamente cumplir el proceso deliberativo y decisorio de los órganos sociales y se deberá reconocer y respetar los derechos de receso y preferencia de los accionistas, y es en estos casos en los cuales el contrato de suscripción de acciones se torna fundamental.

3. Regulación legal

La LSC, solamente regula el contrato de suscripción de acciones al referirse a la constitución de la sociedad anónima por suscripción pública en el artículo 262, pero diferentes artículos de la LSC hacen referencia a la suscripción de capital en los artículos aplicables a las sociedades anónimas (artículos 280, 299, 300, 317 y 318 entre otros)

La norma Argentina regula este contrato para la constitución por acto por suscripción pública (artículo 172) y para la constitución por acto único (artículo 186). La Exposición de Motivos de la LSCA expresa que se regula en forma específica el contrato de suscripción de acciones a los efectos de evitar ciertos problemas prácticos que se daban por la falta de regulación del mismo. Es importante destacar, como ya mencionamos el punto 1.2, que en la LSCA el capital social, debe estar totalmente suscripto, lo que es una diferencia importante con nuestro régimen vigente, y también puede llevar a problemas diferentes a los que se pueden plantear con la LSC.

De acuerdo a lo previsto por el artículo 262 de la LSC, el contrato de suscripción de acciones debe establecer: la individualización de las acciones suscriptas; el número de acciones suscriptas; el anticipo de integración en efectivo cumplido en ese acto y las promesas de aportes en especie; la constancia de la inscripción del programa y la fecha y lugar de celebración de la asamblea constitutiva y su orden del día. Si bien las referencia al programa, serían sólo aplicables para el caso de constitución por suscripción pública, el resto de los requisitos sería aplicable para el caso de un contrato de suscripción de acciones por aumento de capital integrado.

Siguiendo a García Cuerva , el contrato de suscripción de acciones debería contener los siguientes requisitos:

1. Los datos individualizantes del suscriptor y de la sociedad, que son las dos partes del contrato.
2. La cantidad, valor nominal, clase y características de las acciones suscritas, que deben ser determinados por la asamblea de accionistas que resuelve el aumento de capital integrado. Por lo tanto se deberá determinar si son acciones ordinarias, preferidas, si existen clases, cuántas de cada clase, etc.
3. El precio de cada acción y el total suscripto, la forma y condiciones de pago. En caso de existir aportes en especie, se deberán individualizar con precisión.
4. El plazo para cumplir con la efectiva integración.

Gagliardo menciona que además el contrato puede contener otras estipulaciones, como por ejemplo: rescisión por incumplimiento, cláusulas penales, opción para acrecer por saldos no suscriptos, canje de títulos, consecuencias de si la oferta es insuficiente, etc.

Otras opciones